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贵州省建筑工程招标投标实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 09:03:32  浏览:9717   来源:法律资料网
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贵州省建筑工程招标投标实施办法

贵州省人民政府


贵州省建筑工程招标投标实施办法

第88号


《贵州省建筑工程招标投标实施办法》已经2005年12月16日省人民政府第36次常务会议审议通过,现予公布,自2006年2月1日起施行。



省 长 石秀诗


二○○五年十二月二十七日

贵州省建筑工程招标投标实施办法

第一章 总 则

第一条 为了规范建筑工程招标投标活动,提高建筑工程投资综合效益,保护招标投标当事人、参与人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《贵州省招标投标条例》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内的建筑工程招标投标活动,适用本办法。
前款所称建筑工程是指各类房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施工程以及与其配套的线路、管道、设备的安装工程。
第三条 省人民政府建设行政主管部门对全省建筑工程招标投标活动实施统一监督管理。
市、县级人民政府(地区行署)建设行政主管部门负责本行政区域内建筑工程招标投标活动的监督管理。
县级以上地方人民政府其他有关部门根据职责,对建筑工程招标投标活动实施指导和监督管理。

第二章 招 标

第四条 全部使用国有资金、国家融资的建筑工程,或者国有资金、国家融资占控股或者主导地位的建筑工程应当公开招标。依法应当进行招标的其他建筑工程,招标人可以自行选择招标方式。
第五条 符合工程建设项目招标范围和规模标准规定的建筑工程,应当进入有形建筑市场通过招标投标确定承包商或者供应商。
前款所称有形建筑市场系指经政府主管部门批准,为建设工程交易活动提供服务的固定场所。
第六条 依法应当招标的建筑工程,招标人可以对工程的勘察、设计、监理、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购等,实行总承包招标。
第七条 建筑工程招标应当具备法律、法规规定的条件,并且分别具备下列基本条件:
(一)勘察、设计招标:项目建议书、可行性研究报告已经批准,勘察、设计所需的有关资料收集完成,勘察、设计资金已经落实,建设项目的建设用地规划许可证和建设用地手续已经办妥;
(二)监理招标:可行性研究报告已经批准,建设项目的建设用地规划许可证和建设用地手续已经办妥,监理资金已经落实,施工阶段监理招标的,还应当完成勘察和设计工作;
(三)施工招标:建设工程规划许可证已经取得,具有满足施工招标需要的设计图纸和其他技术资料,征地拆迁已经结束,建设资金来源已经落实;
(四)重要设备、材料采购招标:设计工作已经完成,设备、材料的技术性能和相关参数已经确定,所需资金已经落实。
第八条 招标人具备下列条件的,可以自行组织招标:
(一)具有法人或者项目法人资格;
(二)有与招标工程项目相适应的工程技术、经济管理人员;
(三)具有按国家有关规定编制招标文件的能力;
(四)具有组织资格审查、开标、评标、定标的能力;
(五)有内设的招标机构或者专职招标业务人员。
招标人不具备前款规定条件的,应当委托具备相应资格的工程招标代理机构组织招标。双方应当签订书面代理合同。
鼓励招标人和工程招标代理机构使用国家制定的合同示范文本订立合同。
第九条 工程招标代理机构不得有下列行为:
(一)超越资格等级承接招标代理业务;
(二)违法操纵招标投标活动;
(三)允许其他单位或者个人挂靠本机构承接代理招标业务;
(四)接受或者参与同一项目的投标代理业务;
(五)泄露或者出卖标底或者其他商业秘密;
(六)收取不符合规定的招标代理服务费;
(七)法律、法规禁止的其他行为。
第十条 建筑工程招标应当按照下列程序进行:
(一)招标人将依法应当核准的招标初步方案报投资主管部门或者其他行政主管部门核准;
(二)招标人发布招标公告或者发出投标邀请书;
(三)实行资格预审的,招标人在发售资格预审文件3日前将资格预审文件报建设行政主管部门备案;
(四)招标人在发售招标文件5日前,报建设行政主管部门备案;
(五)发售招标文件;
(六)组织投标人踏勘现场,投标人对招标文件有疑问的,由招标人进行答疑;
(七)投标人编制和报送投标文件;
(八)按照招标文件确定的时间、地点开标;
(九)评标委员会评标,提交评标报告;
(十)招标人依据评标委员会提交的报告确定中标人并公示3日以上;
(十一)确定中标人之日起15日内,招标人将招标投标情况的书面报告报建设行政主管部门备案。
第十一条 招标公告或者投标邀请书应当包括下列内容:
(一)招标项目的性质、规模、概算、资金来源及落实情况、实施地点、实施时间、工期、质量要求等;
(二)投标人应当具备的资质等级和相关条件;
(三)获取招标文件等相关资料的时间、地点、费用;
(四)其他需要说明的情况。
第十二条 招标人或者工程招标代理机构可以根据招标项目本身的要求采用资格预审方式对潜在投标人进行资格审查。
招标人或者工程招标代理机构,应当按照招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售资格预审文件、招标文件,并按编制成本收取费用。具体收费办法由省价格主管部门另行规定。
发布招标公告或者发出投标邀请书5日后,方可发售招标文件。
第十三条 招标人或者工程招标代理机构不得改变资格预审文件载明的条件或者以没有载明的条件,对潜在投标人或者投标人进行资格审查。
招标人不得对潜在投标人提出与招标文件要求不符的资质等级要求等附加条件,不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人。
第十四条 公开招标的资格预审,由专家和招标人代表5人以上单数组成的资格预审委员会,按照资格预审文件进行预审。其中,从省政府有关部门提供的专家名册中随机抽取的专家人数不得少于资格预审委员会成员总数的三分之二。
资格预审委员会成员名单在资格预审结果确定前应当保密。
第十五条 全部使用国有资金或者国有资金占控股或者主导地位的大中型建筑工程的施工招标,应当实行工程量清单招标。
工程量清单招标应当采用经评审的合理最低投标价法,并编制工程拦标价,作为招标人控制建筑工程投资的最高限价。工程拦标价应当在开标10日前向投标人公布。
投标人认为工程拦标价低于其企业成本的,可在开标5日前书面通知招标人不予投标。投标人少于3家时,招标人应当重新核算工程拦标价后,重新组织招标。
第十六条 工程量清单、工程拦标价或者标底应当由招标人或者具有工程造价咨询资质的单位独立编制,经注册造价工程师签章确认。
工程量清单、工程拦标价或者标底的编制,应当按照本省建筑工程计价依据及其相关规定和招标文件的要求进行。
第十七条 招标人不得擅自修改工程量清单、工程拦标价或者标底等造价文件的实质性内容。
第十八条 招标人或者工程招标代理机构应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件,招标文件应当明确因市场价格变动产生风险的分担和价格调整办法。
施工招标文件应当要求投标人明确安全生产标准、安全防护和文明施工的措施,并在投标文件中单列该专项费用。
招标人对招标文件进行修改的,应当在开标15日前书面通知所有投标人,并报建设行政主管部门核验。
第十九条 建设行政主管部门在收到招标文件5日内,应当对招标文件的合法性进行核验,发现有违反法律、法规、规章或者显失公平的,应当要求招标人改正并书面说明理由。

第三章 投 标

第二十条 依法登记注册的工程总承包、勘察、设计、监理、施工单位以及设备材料供应商,可以申请参加与其资质等级和经营范围相适应的建筑工程投标。
第二十一条 两个及两个以上法人或者其他组织组成联合体投标的,联合体各方应当签订共同投标协议,明确各方的权利、义务和应当承担的工作。
联合体应当以一个投标人的身份共同投标。联合体投标中标的,联合体各方对中标项目承担连带责任。
第二十二条 投标人对招标文件有疑问的,应当在招标文件发出后5日内以书面形式向招标人提出,招标人应当在开标15日前以书面形式对投标人的疑问进行答疑,同时抄送所有投标人,答疑文件作为招标文件的组成部分报建设行政主管部门核验。
第二十三条 投标人应当按照招标文件要求向招标人提交投标保证金。
投标保证金可以是现金、银行出具的保函、汇票或者支票。投标保证金一般为合同估算价的05%—2%,但是勘察、设计、监理投标保证金最高不得超过10万元,施工投标保证金最高不得超过80万元。
招标人应当在发出中标通知书后5日内退回投标人的投标保证金;在签订合同时退回中标人的投标保证金。
除不可抗力因素外,招标人终止招标活动,应当双倍返还投标人投标保证金。
第二十四条 投标文件应当进行密封,并在封口上加盖投标人公章、法定代表人或者其委托代理人印章,按照招标文件规定的时间、地点将投标文件送达招标人或者工程招标代理机构。
招标人或者工程招标代理机构在投标截止时间前收到投标文件的,应当向投标人出具有签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件,开标前不得开启。
第二十五条 在提交投标文件截止时间前,投标人可以对已提交的投标文件进行补充、修改或者撤回,并书面通知招标人或者工程招标代理机构。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
招标文件开始发出之日至投标人提交投标文件截止之日,最短不得少于20日。

第四章 开标、评标和定标

第二十六条 开标、评标和定标活动由招标人或者工程招标代理机构主持,接受建设行政主管部门和其他有关行政主管部门的监督管理。
第二十七条 招标人或者工程招标代理机构应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同时召开开标会议。所有投标人的法定代表人或者其委托代理人应当参加开标会议,并出示营业执照、资质证书,法定代表人身份证件或者法定代表人授权委托书、被委托人的身份证件以及招标文件规定的其他证件和资料。
第二十八条 开标应当按照下列程序进行:
(一)由招标人或者工程招标代理机构检验本办法第二十七条要求投标人提供的证件和资料原件;
(二)由投标人或者其推选的代表检查投标文件和标底密封情况,经确认无误后,由招标人或者工程招标代理机构当众拆封;
(三)设有标底的,公布标底;
(四)宣读投标人的投标价格、工期、质量标准和投标文件的其他主要内容,施工投标文件还应当宣读其中单列的劳动保险、安全措施费用。
招标人或者工程招标代理机构应当准确记录开标过程,经参与各方确认后签名存档。
第二十九条 开标时有下列情形之一的,投标无效:
(一)投标文件违反本办法第二十四条第一款规定;
(二)投标人法定代表人或者其委托代理人未准时参加开标会议;
(三)法律、法规或者招标文件规定的其他情形。
有前款规定情形,影响中标结果的,中标无效。
第三十条 评标、定标分别按下列基本原则进行:
(一)勘察招标:勘察方案经济合理、勘察方法和手段齐全、技术水平先进可行,评定勘察文件满足相应勘察阶段的规范和设计要求的程度,勘察进度满足合理的工期,注重考察投标人的业绩、信誉和勘察人员的能力,报价符合国家收费标准;
(二)设计招标:重点评定设计理念或者设计方案的安全性、经济性、科学性、合理性,且该设计理念或者设计方案应当符合规划、消防、节能和环保要求,安全、经济、技术、功能符合国家技术规范,注重考察投标人的业绩、信誉和设计人员的能力,报价符合国家收费标准;
(三)监理招标:重点评定监理大纲满足监理阶段的规范和设计要求的程度,注重考察监理单位对监理项目的管理能力,报价符合国家收费标准并具有低价位优势;
(四)施工招标:重点评定施工报价的价位优势,且该报价能保证工程的质量、安全、环保和工期,安全生产经费落实,人员和装备配备符合建筑工程施工的要求,施工组织方案合理;
(五)重要设备、材料采购招标:设备、材料的各种技术参数符合设计要求,性能稳定,性价比高,售后服务完善。
第三十一条 评标工作由招标人在开标前24小时内依法组建的评标委员会负责。评标委员会总人数为5人以上的单数,由招标人代表和相关工程技术、经济等方面的专家组成。其中从省政府有关部门提供的专家名册中随机抽取的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第三十二条 评标委员会应当设召集人,召集人由招标人确定或者由评标委员会成员推举产生。召集人负责评标委员会成员的召集以及其他日常工作。召集人与评标委员会其他成员具有同等的表决权。
第三十三条 评标委员会成员不得在评标过程中改动评标办法和投标人的投标文件,不得私下接触投标人和泄露评标信息,不得从投标人处获取不正当利益。
与投标人有利害关系的人员不得担任评标委员会成员。评标委员会成员在评标过程中发现与投标人有需要回避的情形的,应当主动提出回避。
任何单位和个人不得干涉评标委员会成员的评标活动。
第三十四条 评标应当按照招标文件的规定采用综合评估法或者经评审的合理最低投标价法以及法律、法规、规章规定的其他评标方法。
法律、法规、规章和招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。
第三十五条 经评标委员会评审,投标文件有法律、法规和招标文件规定废标情形的,应当认定为废标。出现下列重大偏差情形之一的,也应当认定为废标:
(一)没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵;
(二)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限;
(三)明显不符合国家规定的技术规范、技术标准要求或者低于招标文件技术规范和标准要求;
(四)投标文件载明的设备、货物的包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求;
(五)投标文件附有招标人不能接受的条件。
招标文件对重大偏差另有规定的,从其规定。
第三十六条 投标文件在实质上响应招标文件要求,但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况,并且补正这些漏项或者不完整的技术信息和数据不会对其他投标人造成不公平的结果,属于细微偏差。细微偏差不影响投标文件的有效性。
评标委员会应当以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者文字、计算有明显错误的内容作必要的书面澄清、说明或者补正,但澄清、说明或者补正的内容不得超出投标文件的范围或者对投标文件作出实质性修改。
投标人在提交投标文件截止时间后自行作出的澄清、说明或者补正不能作为投标文件的内容和评标的依据。
第三十七条 经评标委员会评审认为,所有投标都不符合招标文件要求,或者有效投标不足3家并且使投标缺乏竞争性的,可以否决所有投标。
所有投标被否决的,招标人应当依照本办法重新招标。
第三十八条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准、方法和授标条件进行评定。对评标结论持有异议的评标委员会成员应当以书面方式阐述其不同意见和理由。
有异议的评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并存档。
第三十九条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并且按照招标文件中规定的评标办法,根据排名先后推荐不超过3名中标候选人。
招标人应当按照评标委员会推荐中标候选人的排序先后确定中标人。当确定的中标人放弃中标或者因不可抗力因素提出不能履行合同时,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。
第四十条 评标报告应当包括下列内容,并由全体评标委员会成员逐页签字:
(一)开标记录;
(二)符合要求的投标一览表;
(三)无效标或者废标情况说明;
(四)经评审的价格或者评分比较一览表;
(五)经评审的投标人名次排序;
(六)推荐的中标候选人名单以及签定合同前要处理的事宜;
(七)评标过程中评标委员会成员提出的主要问题以及结论;
(八)澄清、说明或者补正事项纪要;
(九)其他需要说明的情况。
第四十一条 招标人应当按照评标报告中确定的中标候选人名单确定中标结果并对中标结果进行公示,公示时间不得少于3日。
第四十二条 招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他履约担保的,中标人应当提交,拒绝提交的视为放弃中标。
履约保证金一般不超过中标合同价的10%,招标人不得擅自提高履约保证金额度,也不得变相为在招标后强制中标人垫资。
中标人要求招标人提交履约担保的,招标人应当提交,并将履约担保凭证报相应的建设主管部门备案。
第四十三条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件的相关规定和中标人投标文件的承诺订立书面合同,中标价即为合同价。订立书面合同之日起7日内,或者经双方同意补充、变更合同的,招标人应当将合同送建设行政主管部门备案。
鼓励招标人和中标人使用国家制定的合同示范文本订立合同。
第四十四条 招标投标活动的参与者和其他利害关系人认为招标投标活动违法的,应当向相关行政监督部门实名投诉。投诉书应当包括投诉事项的基本事实、有效线索、相关证明、相关请求及主张。
行政监督部门收到实名投诉后,应当及时处理并将处理结果告知投诉人。行政监督部门收到投诉事项的基本事实、有效线索、相关证明、相关请求及主张清晰的匿名投诉,应当及时对投诉内容进行审查处理。
行政监督部门及其工作人员处理投诉事项时,应当按照国家有关保密的规定办理。

第五章 法律责任

第四十五条 违反本办法规定的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者有关行政主管部门依法予以处罚。
第四十六条 依照本办法应当进入但没有进入有形建筑市场招标的,中标无效。
第四十七条 工程招标代理机构违反本办法第九条第(一)、(二)、(三)项规定的,责令改正,并处以3000元以上3万元以下的罚款。
第四十八条 招标人或者招标代理机构违反本办法,有下列行为之一的,责令改正,并处3000元以上3万元以下罚款;情节严重的,责令重新组织招标。
(一)发布招标公告或者发出投标邀请书之日至发售招标文件之日不足5日的;
(二)变更招标文件,未在投标截止时间15日前通知所有投标人的;
(三)招标文件开始发出之日至投标人提交投标文件截止之日不足20日的。
第四十九条 违反本办法第十七条的,责令改正,并处3000元以上3万元
主题词:司法 规章 决定 令
以下罚款。
第五十条 评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行的,给予警告;评标委员会成员在评标过程中有改动评标办法和投标人投标文件行为的,将其从专家名册中清除,不得再参加任何依法应当进行招标项目的评标,并处3000元以上3万元以下罚款。
第五十一条 建设行政主管部门和其他有关行政主管部门工作人员在招标投标过程中有徇私舞弊、泄露秘密、索贿受贿、滥用职权或者玩忽职守行为,尚未构成犯罪的,由行政监察机关依法给予行政处分。

第六章 附 则

第五十二条 建筑工程有下列情形之一的,经县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案,可以不进行招标:
(一)停建或者缓建后恢复建设的建筑工程,承包人未发生变更,且资质未降低的;
(二)勘察、设计、监理、施工等单位自筹资金建设并且自用的建筑工程,该单位的专业资质条件符合要求的;
(三)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等不宜招标的;
(四)利用扶贫资金实行以工代赈,需要使用农民工的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第五十三条 勘察、设计、施工分包及劳务分包的具体条件由省建设行政主管部门另行规定。
第五十四条 本办法自2006年2月1日起施行。


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云南法院执行工作:制度化提升执行力—— 针对“执行难”问题出台多项新举措、“云南特色”亮点频现

唐时华


  2010年3月19日,云南法院执行工作会议在玉溪召开。在该次会议上,传达贯彻了全国法院执行工作电视电话会议精神和云南高院的党组会议精神,并对云南全省法院2010年度的执行工作进行了安排部署。在该次会议上,根据最高法院的要求并结合云南法院实际制订的《执行工作问责实施办法(试行)》等多个规定正式公布试行,《执行指挥工作规则(讨论稿)》等多项工作规则被提交讨论。立足云南法院执行工作实际,按照法院执行工作“指挥得动,排除得了,监督到位”的要求,进一步推进“管案、管事、管人”相结合的管理模式,加强“统一管理、统一协调”的执行工作管理机制的落实力度。作为以“四项特色工作”在全国法院中树立了先进形象的云南法院执行工作,此次以全面制度化建设为动力继续提升执行力,全力破解“执行难”,又成为云南法院执行工作新的亮点。

措施一:搭建执行工作快速反应平台,全省法院执行力量统一调配使用。

  解读:根据最高法院的要求,以全省三级法院应急指挥中心和执行快速反应小组的组建为抓手,搭建好“统一管理、统一协调”的指挥平台。目前,云南高院的应急指挥中心和快速反应小组已经成立并开始工作,部分中院和基层法院的应急指挥中心和快速反应小组已经成立,全省法院要在2010年6月份前完成组建工作。该机制建立后,确保实现云南全省法院的案件执行指挥一盘棋和“执行线索有人负责发放、有人负责指挥,有人负责落实”的快速反应要求。同时,在此快速机制下,加大对全省法院执行力量的统一调配和使用力度。在具体执行工作中,云南高院执行局将根据案件的情况和各级法院执行案件的任务,加大对全省法院执行力量的统一调配和使用力度,整合全省法院的执行力量。

措施二、执行案件监督和责任追究规定出台。

  解读:2009年,云南高院下发了《关于执行申诉信访工作暂行规定》,在此次执行工作会议上,又下发了《执行工作问责办法》,《执行监督规定》也在此次会议进行讨论并将在会后修改下发。这三份文件中,详细规定了执行申诉信访工作、执行监督、问责等方面的程序和要求,将是今后云南全省法院开展执行案件监督的规范性文件。对于这些刚性监督,各执行法院必须执行,否则,将对相关责任人员和领导进行问责。

措施三:绩效考评数据库建立科学考核机制。

  解读:从2010年起,云南高院执行局将对各中院的案件执结率、执行标的实际到位率、执行申诉信访率、落实上级法院工作部署情况、执行队伍建设情况等进行绩效考评和排名通报。表扬和表彰先进,批评和问责落后的法院。同时,云南高院将逐步包括各项执行工作通报制度,建立绩效考评数据库,确保绩效考核更加客观公正。

措施四:人事任免、问责赋予上级法院执行局更大建议权。

  解读:从2010年起,云南各中级法院执行局长的任免,在地方组织部门征求省高院意见时,高院政治部要先征求高院执行局的意见,并根据高院执行局的意见再确定高院意见;对执行工作不力,问题较多的各中级法院、基层法院院长、执行局长,赋予高院执行局长问责处理的建议权。

措施五:做好云南涉诉特殊困难群众执行救助机制的固化。

  解读:云南涉诉特殊困难群众执行救助工作自2009年5月在全省范围启动以来,各级按要求落实了组织机构、人员和资金,建立了工作制度。截止2010年2月28日,云南共落实到位救助资金3106.72万元,实施救助案件8759件,救助11634人;全省已有133个州市、县区建立了救助机制。会议要求,尚未建立机制的县区,要在2010年内按“宣威模式”规范和完善现行的执行救助制度,实现全省执行救助工作统一化。
措施六:将全面启动运用公安信息化手段查询被执行人信息工作机制。

  解读:运用公安信息化手段查询被执行人信息工作通过小范围试点,效果十分明显。下一步,云南高院将在全省三级法院应急指挥中心和快速反应小组组建完毕后,在全省范围内全面启动运用公安信息化手段查询被执行人信息工作。云南高院的指挥中心将与省公安厅110指挥中心联网,这将大大提高法院执行工作的效率,同时,云南高院还将进一步与省公安厅协商,将被执行人的车辆、住房信息等进一步纳入该查询机制,不断提高查询的实效性。

  措施七:在探索的基础上,将服刑人员履行刑事附带民事赔偿情况作为减刑考察条件的制度长期固定下来。

  解读:在全国清理执行积案期间,云南关于服刑人员履行刑事附带民事赔偿情况作为减刑考察条件的这一探索,取得了较好效果。此次,经云南高院会同省政法委、省检察院、省公安厅、监狱管理局研究,一致同意当前仍继续执行这一规定。

  措施八:积极探索与纪委对拒不执行生效法律文书确定义务的特殊主体联合查处新机制。

  解读:在云南集中清理执行积案活动中,云南高院执行局联合省纪委启动了对2件涉及特殊主体拒不执行生效法律文书确定义务的联合查处工作。此次会议上,云南高院表示将积极与省纪委进行沟通和协商,力争出台一个联合查处特殊主体拒不执行生效法律文书确定义务的规范性文件,细化联合查处涉及特殊主体的规程,推动特殊主体案件执行难问题的解决。

背景阅读:

云南法院执行工作四项特色亮点获得肯定

  在2009年度的全国集中清理执行积案工作中,云南的清理执行积案工作的涉诉特困人员救助机制、执行体验活动、法院执行与公安机关联动、将民事赔偿纳入减刑、假释考察条件等四项特色工作,得到了中央集中清理执行积案检查验收组的充分肯定。尤其是涉诉特困人员救助工作,中央政治局常委、中央政法委书记周永康同志,最高人民法院王胜俊同志亲自作出批示予以肯定,全国集中清理执行积案活动领导小组在全国法院进行推广,《人民日报》、新华社、中央电视台等各大媒体纷纷对该制度作了报道,在全国法院中树立了云南法院执行工作的先进形象。

  涉诉特困人员救助机制
  云南全省法院每年所受理的近5万件执行案件中,有财产和能执行的案件仅占50%左右,另外50%左右的案件处于不确定状态,要视被执行人的财产情况和履行能力而定。这部分案件涉及到人民群众的基本生活、基本住房、基本医疗,包括子女上学、就业等方面的困难问题,很多案件的申请执行人已处于最低生活保障线下或最低生活保障线边缘。要解决此类问题,仅仅依靠法院自身力量,通过创新执行工作方法、加大执行力度、提高执行效率是难以彻底解决的,必须借助国家和社会的综合力量,有关方面的共同参与和配合来解决。为此,2008年7月,云南省高级人民法院和云南省民政厅在广泛调研论证的基础上,在曲靖宣威市开展了建立涉诉特困人员救助机制的试点工作,探索建立了在党委领导下,由政府主导,法院推动,社会各界广泛参与,并与政府现有的社会保障体系相衔接的专项救助机制。在人民法院穷尽执行措施,被执行人仍无财产可供执行,案件被依法终结后,对有衣、食、就医困难或其他特殊困难的申请执行人和刑事被害人进行救助。目前,该机制已经成为解决涉诉特困人员案件“执行难”和因“执行难”导致的涉诉特困人员生存难问题的一种有效方法和途径。




浅谈我国刑事诉讼回避主体

艾阳

回避的本意是“避忌、躲避”。回避是一项比较古老的诉讼制度。最早出现于司法审判之中,审判真正永恒的生命基础在于它的公正性,自古罗马以来一直流行于世的格言:“人不能裁判有关自己的审诉”,即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者,否则就违背了自然公正原则,他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。我国古代从唐朝开始,就对回避从法律上作了明确规定。《唐六典•刑部》中规定:“凡鞠狱官与被鞠人有亲属,仇嫌者,皆听更之”回避一词的运用,一般包含两方面含义:一是任职的回避;一是执行职务的回避。回避的出现和对回避适用范围的扩大,都表明回避在确保刑事案件得到客观公正的处理和当事人、犯罪嫌疑人在刑事诉讼中受到公正对待方面是非常重要的,同时也是非常必要的。我国三大诉讼法都规定了回避制度以及必须回避的法定情形、适用范围、申请回避及审查决定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印发的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(以下简称《回避规定》),又从司法为民的角度,对当事人申请回避的权利范围做出了较为宽泛的解释,同时对法官的自行回避及必须回避的情形,包括离任法官及法院其他工作人员的回避情形,都规定了更为严格的措施和严格的监督规定。但就回避主体而言,还未达到完善的程度,存在一些法律漏洞,结合理论与实践,谈如下看法:
一、现有规定的回避
主体回避,即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动。《刑事诉讼法》第三章规定了适用回避的人员,《回避规定》也对回避的适用范围作了较为详细的规定。根据我国《刑事诉讼法》第三十八条和第三十一条的规定,回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。《回避规定》就除检察人员、侦查人员以外人员的回避,作了特别规定。尽管总体而言,从历史上看,我国现行的回避制度非常严格,而且比其他国家的类似制度还要严格一些,但在我国目前司法实践的实际运作中,这里的回避主体规定尚未能够实现其初衷,在一些程序中,回避制度要么是消极的漠视,要么是积极、坚决的不执行,致使制度形同虚设。下面笔者将对现行回避制度的内容、存在的问题以及如何完善作如下分析:
第一,审判人员应当回避的情形。依照《回避规定》第1条在以下几种情形下应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;(五)本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。这条解释事实上是对“与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的”的说明,但还是在后面加了“存在其他利害关系”的兜底性条款。我们认为这个兜底性条款应指当事人能够提供证据证明特殊情形出现,而且这类特殊情形的出现应当视为其“与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理”。这类特殊情形,有明文规定的是:审判人员未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。我们认为,除此之外,当事人可举证证明关系密切的同学、师生、老上级、战友等亦应属回避主体范畴。同时我们以为,对于这些特殊情形的认定需有个标准问题,也就是说当当事人申请这些情形下的审判人员回避时需有一套完整的回避的决定程序,这在后面论及回避程序时将要详细介绍。
第二,离任回避。依照《回避规定》第4条,审判人员及法院其他工作人员离任二年内,担任诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许;审判人员及法院其他工作人员离任二年后,担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人,对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的,人民法院应当支持,不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。与此解释有区别的是《法官法》第17条规定,内容为:法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人;法官从人民法院离任后,不得担任原任职法喊炖戆讣?乃咚洗?砣嘶蛘弑缁と恕G笆龉娑ㄌ讣?/SPAN>“提出异议,人民法院应当支持”,而《法官法》则规定“不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人和辩护人”,即无需异议直接回避。此处,我们认为还是应该赋予当事人异议权,否则一律回避也侵害了委托人的合法权益。当然对当事人的异议应设立相应的异议程序,要求有一定的证据证明“可能影响公正审判”,否则如果当事人不当行使诉讼权利,或提出超出法律规定的、过分情绪化的要求,都会造成诉讼权利的滥用,而有的法院过于照顾某些当事人的情绪,同意其不符合规定的要求,同样也会造成国家法律权威的降低,法官职业尊严的伤害,及诉讼拖延引起对方当事人的不满。
第三,诉讼代理人、律师的回避。按照《回避规定》第5条,审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。司法解释规定的理由是:“为严格执行宪法和法律,进一步落实和完善法律规定,从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’,确保司法公正,树立人民法院良好形象”。笔者丝毫不怀疑最高法院之初衷,但在立法技术上是欠考虑的,然而令人遗憾的是该条解释却为立法所确认,《法官法》第17条第3款规定:“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。无论是司法解释,还是立法,笔者认为均存在如下缺陷:(1)这些规定与《律师法》第3条第4款“律师依法执业受法律保护”相抵触,剥夺了律师的执业权利,也限制了当事人选择律师的权利;(2)立法有将国家义务强加律师的倾向。回避制度是为了让司法人员“避嫌”而设立的,是司法人员的义务,而不可以此要求律师,律师的工作具有个人性,要在法律规定和当事人授权的范围内尽心尽力为授权人服务,让律师回避无异于让当事人回避,而这于法于理都是说不通,也行不通的。(3)律师回避的规定侵害了犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人的合法权益。我国《宪法》第125条规定“被告人有权获得辩护”。我国刑诉法第11条规定:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则,而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成,两者相辅相承,缺一不可,构成完整的辩护制度。被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护,也有权得到他人帮助进行辩护。律师辩护还有助于人民法院正确适用法律,维护法律的正确实施。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,是诉讼民主的体现,在任何情况下,对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剥夺。犯罪嫌疑人、被告人有权委托符合刑诉法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护,而前述立法则限制了法律所赋予的委托律师辩护的权利。(4)未考虑地区差异,影响律师生存。《回避规定》实施以来,受到的影响有如雪上加霜。《回避规定》的执行,给部分律师的业务开展带来了消极影响,甚至严重危及个人职业信誉。《规定》的负面影响甚至波及部分律师生活。
第四,回避主体中的审判人员。依照《回避规定》,审判人员指的是各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。法院中的“其他工作人员”是指法院中占行政编制的工作人员。此外,人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员以及执行员在执行过程中的回避问题,均参照审判人员回避的有关内容执行。某类人员是否应回避,应当赋予当事人以选择的权利,而且有些回避原因的出现还需当事人提出,否则法院也无力纠缠于细枝末节,我们可完善相关人员参与司法活动的告知制度,如委托的司法鉴定人员名单应该告知犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人,如果他们提出并有证据证明属于回避的情形之时,则应直接回避,而无需浪费精力,以免作出鉴定后,却被认定为应当回避的情形。
第五,程序回避。按照《回避规定》第3条,凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。本条规定主要是为了防止法官因为可能的“内心确信”而先入为主,产生可能的预断,以避免当事人产生猜疑,这样参加了第一审案件审理的法官,即使因某种原因被调至上一级法院的,也不能再参与该案的二审审理;发回重审的案件,原审审判人员因已参加了原审审理,不得参与该案的重审,等等。根据《回避规定》的立法精神,笔者认为,发回重审案件原审书记员不得再参加案件的重审,而司法实践中,考虑到情况比较熟悉,加上很多基层法院书记员人手少,往往交由同一个书记员记录,让随案书记员“从一而终”,理由是《回避规定》第3条只提到了“审判人员”,而未提及“书记员”,而实际上依据该规定,书记员、人民陪审员等的回避参照审判人员的回避执行,而且根据刑诉法第192条、第206条的规定,原审人民法院对二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,有关案件一审或二审合议庭的全体成员,都属于回避的范围,所以司法实践中这种让书记员“从一而终”的做法实质上违反了法律规定和司法解释。
第六,法律责任。依据《回避规定》第8条,审判人员明知具有应当回避的情形,故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的和审判人员明知诉讼代理人、辩护人按规定应当回避的,而故意不作出正确决定的,须依照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》的规定予以处分。
二、现有规定的漏洞
虽然法律对回避制度已有详细规定,但笔者揣测可能因为制度设计、立法技术和传统习惯的原因使制度漏洞的存在产生了契机。基于此,笔者拟对回避制度的漏洞和完善途径,做如下分析:
第一,未对审判委员会委员的回避问题作出明确有效的规定,回避制度对审判委员会委员几乎是形同虚设。我们知道,设立回避制度旨在从审判主体中立性的层面确保审判的公正性,审判中立性更为注重诉讼程序结构内部来确保案件的公正审理,也即法官应当与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联而保持中立的诉讼地位,也就是双方当事人保持同等的诉讼距离。从这种意义上说,审委会委员在必要的情况下予以回避,排除偏见,有利于保证诉讼的公正性。司法实践中,依据刑诉法和《回避规定》一些应当回避的委员不自行回避,当事人又无法申请回避,申请回避的权利被事实上剥夺,因为案件在审委会讨论之前,一般并不先期公布审委会委员名单,对当事人是相对保密的,而对当事人公开的合议庭却并不享有真正的裁判权。实践中,审委会委员不回避的现象降低了当事人对司法程序和审委会委员的信赖度,使得回避制度对审委会委员形同虚设,亟待具体落实。因为作为法院内部最高审判组织的审判委员会,虽然它不直接参与案件的开庭审理,但它对案件处理的讨论决定,独任审判员和合议庭却必须执行。针对前面提及的回避制度对审委会委员形同虚设的状况,笔者认为应当建立完善的回避告知和回避决定程序。依据《回避规定》,凡是应当提交审委会讨论的案件,先期公布审委会委员名单,保证当事人行使申请回避的权利。无论审委会以何种形式涉入案件的审判,合议庭都应当事前向当事人宣布本院审委会的组成人员,告知其有申请回避的权利,这样做避免了当事人申请回避权利无法行使的缺陷,保障了当事人的诉讼权利。各级法院还应当制定具体的告知规则和形成完善的决定程序。如可规定:“审判委员会讨论决定三天前以书面形式向当事人告知审判委员会委员名单,并告知其有权依法申请回避。
第二,未对院、庭长的“把关”是否应当回避的问题作出规定。司法实践中,我国刑事审判程序的运作仍未摆脱传统的行政管理模式,就出现了院、庭长“把关”的情况,即院、庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果,这样就使原本没有参加案件审理的院、庭长成为案件的实际裁判者,一旦出现“把关”的院、庭长应回避的情形,当事人无从行使申请回避权利,也就无法避免院、庭长因各种关系或利益而导致裁判不公。当然,院、庭长“把关”本就是违反法律的变态情形,常态的法律不应去迎合变态的现实,故解决问题的根本途迳是根除行政化管理模式,还“权”于承办法官,严格依法办事。笔者以为,法律和司法解释未就此规定本身就是一种“无奈”,这不是某个立法所能解决的问题,这一方面是由于现有的行政化管理模式的制约,更多的则是传统的司法理念在作怪,如法官不敢随意“作主”、领导担心法官素质不高等。笔者的观点是在立法中规定院、庭长回避制度理论上是行得通的,但关键是院长、庭长、法官思维方式的转变问题,当然这种转变是在现代司法理念指导下进行的。
第三,未对二审程序中的回避作硬性规定。《刑诉法》第187条规定:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。这就明确了二审是以开庭审理为主,书面审理为辅,但司法实践中,受传统办案方式、法官素质、办案力量和交通条件等因素影响,大量案件是采用书面审理的。书面审理的办案流程大体可归结为:案件交给承办法官,承办法官经过阅卷后如形成一个“事实清楚”的内心确信,就只需作个“阅卷记录”,然后会见一下被告人,合议庭进行形式意义上的合议后,即可裁判。所以案件被告人和其他当事人只能通过裁判文书得知法官之名,实践中有的辩护人以为要开庭,却在其书面辩护词尚未交给法院之前收到了裁判文书。这样我们可以想见,即使二审中存在应当回避的情形,当事人也无法行使申请回避权,所以立法应当完善二审程序中开庭和不开庭审理案件回避程序。
第四,未规定司法机关是否属于回避的主体。司法机关在诉讼中应否回避的问题,在我国三大诉讼法均未提及,三大诉讼法对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避却未作任何规定。仅1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定:“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这个规定也将法院回避的原因局限于“涉及本院院长”,很显然,法律未规定司法机关是否回避是诉讼法上的一个缺陷。笔者以为,司法机关的回避不应局限于司法解释中的“涉及本院院长”的情形,因为司法机关还可能与当事人产生一些纠纷或者有利害关系的情形,据此,司法机关回避应当适用于如下情形:(1)司法机关是本案的当事人或与本案有利害关系或其他关系可能影响公正处理案件的,当事人有权要求其回避。如在刑事诉讼中,公安机关、检察院或法院曾与犯罪嫌疑人、被告人、其他当事人有民事、行政纠纷,这时,司法机关就不应参与案件的侦查、起诉、审判等司法活动。(2)司法机关的主要领导或负责人是本案的当事人或与本案有利害关系时,其他当事人有权要求其该主要领导或负责人所在的司法机关回避。因为该领导或负责人有实际控制和潜在影响该组织和组织成员的能力,仅仅要求其本人回避是远远不能消除人们对于司法机关办案公正性、中立性的怀疑。(3)是司法机关的成员因为公务行为涉及诉讼时,当事人也有权要求成员所在的司法机关回避。因为公务行为与组织之间有着天然的联系,司法机关处于自身的政治、经济利益可能会作出不利于公正的趋向。(4)下级司法机关的回避。在涉及司法机关回避的案件中,不仅该司法机关不能参加案件的办理,而且该司法机关管辖下的机关也不能参加案件的办理。
虽然我国的刑事诉讼回避制存在诸多缺陷,但在目前主要以实体公正为案件处理质量评判标准的司法现状下,加上当事人及其代理人均未对申请回避权利予以高度重视,也就并未暴露出过多的问题。但随着我国法制的健全和人们法律意识的不断增强,回避制度的缺陷也将会受到人们的充分重视。作为立法应当具有相当的前瞻性。笔者认为,在未来的立法中应当适当借鉴世界上许多国家采用无因回避制度的合理性部分,扩大回避的理由,将申请回避的举证责任归由司法官或司法机关负责承担,或者降低当事人证明回避理由成立的证明标准,以保障当事人申请回避权的有效运用。




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