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公证滥用之禁止

邵泓涛


摘要：公证是一项有效的证明方式，在现今社会，公证的用途越来越广，作用越来越大。这也导致了公证滥用的情况日益增多。公证滥用对公证行业的危害是很大的。公证行业要正视该问题，要总结公证滥用出现的原因、表现方式和预防措施，并应学会在公证被滥用，通过各种途径来进行救济，对滥用者进行制裁，以此来减低公证的风险，维护公证的公信力。


关键词：公证滥用；滥用情形；预防；救济


　　《公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证能证明行为、事实和文书的真实性和合法性，公证文书不仅具有较强的证明力，还具有强制执行效力，在很多情况之下还是法律行为成立或生效的要件之一。公证的证明力和公信力是其他任何证明方式都不可比拟的，所以很多人为了自身的不当利益，会有意无意地滥用公证，利用公证来实现其不法目的。

一、滥用公证的概念和情形

　　所谓滥用公证，是指公证当事人或非当事人为了某种利益，通过利用公证或冒用公证，滥用公证权利和公证文书，来达到规避风险或获取不当利益的目的。结合实践，滥用公证大致可以分为五类情形。第一类是提供虚假证明材料或作虚假陈述骗取公证书。现在公证文书的使用范围很广，出国、商业往来、遗产继承、招投标等都会用到公证文书。许多人为了其不法目的，在公证中提供虚假证明材料或作虚假陈述。提供虚假材料既包括非法的证明材料，如伪造的身份证件、文凭等，也包括出具单位真实但内容虚假的证明材料，如学校出具的虚假的成绩证明。作虚假陈述也包括当事人向公证处隐瞒事实或捏造事实，也包括串通他人提供虚假的证言。虽然公证法规定了提供虚假证明材料，骗取公证书的需承担法律责任，但现实中，很少有当事人因骗取公证书受到法律制裁。而由于当事人具有欺骗的主观恶意，公证处往往防不胜防，承担不利后果的也往往是公证处。

　　第二种滥用公证的情形主要就是为转嫁风险而利用公证。公证法规定了公证员的审查核实责任及错证赔偿制度，这在一定程度上刺激了人们利用公证来规避风险。如在商业交往中，双方因不熟悉而相互不完全信任的情况下，往往会寻求公证，从而让公证承担起主体资格、合同内容等的审查责任。如果公证处未能严格审查的，原本当事人的商业风险也会转化为公证处的责任。转嫁风险的情况还包括有关单位只有在某些复杂问题时会要求公证。虽然说公证要发展，承担风险也是不可避免的，但在人们存有为转嫁风险而公证的故意时，公证处的风险无疑会大大增大。如轰动一时的“西安宝马”事件，本人认为就是典型的转嫁风险的行为。当事人显然事先就有作假的故意，但通过办理公证，让公证员成了替罪羊。

　　第三种滥用公证表现为无限度的夸大或曲解公证的范围和作用。每一项公证都有特定的证明对象和证明内容。真实性、合法性并不是在每个公证当中兼备的，往往有所侧重。公证书在更多的时候是以第三方作证的方式来证明行为或事实的真实、合法。公证证明的范围也越来越细化，很少对整个事件、行为进行证明，而是越来越多地采用证明其中一个事项、一个环节或证明事件、行为的外在的真实性合法性的办法。这是因为科学的发展，越来越多的行为需要有专业人士完成或借助一定的仪器设备，公证员只能证明眼见的行为、过程的真实性，对专业人员和仪器设备的工作只能从程序上予以证明，对实质内容是不敢证明的，也就是说对证明对象的合法性通常不予证明。但有些当事人为了达到自身目的，会故意对公证内容进行歪曲。如在汽车节油大赛中，公证处往往是对所有参赛车辆的行驶里程和耗油量进行证明。而主办方一般只用到冠军的成绩，在宣传的时候就成了“XX车经公证百公里耗油X升”。这就是故意曲解公证，作夸大性的宣传的例子。还有的如媒体曾炒得沸沸扬扬的“处女公证”①，实际上就是公证处对有关医疗机构出具的处女鉴定证明进行了真实性的公证。而人们一曲解，媒体一夸大，就成了公证处直接来证明是否处女了。可见夸大或曲解公证对象和内容的对公证事业的危害也很大。

　　滥用公证的第四种就是打擦边球，通过混淆法律关系，将公证书另作他用。公证都采取一事一证的方式，并且每个公证的作用各不相同。比如出生公证和亲属关系公证，有时候在内容上所显示的关系是同一的，但在现实中并不能代替使用。而将公证书另作他用或者在法律关系明确、公证事项也明确的情况下要求采用另外的公证事项，这一方面是由于有些当事人为了简便手续、减少支出或故意借用公证的名号；另一方面是有关的公证书使用接收单位不了解公证，不明白公证书特定的证明内容和范围及由此而决定的公证书使用效力，很多单位往往只说有公证书就行。本人就碰到过一个此类案例：一人死亡在银行留有存款，其配偶想取出存款，来公证处咨询，答复要办理继承公证。当事人嫌继承公证太麻烦，就去银行沟通。结果银行来电话说只要有公证就行了，并表示可以由该配偶发表一个声明，愿意承担其一个人支取该笔存款的所有法律责任。姑且不论这份声明书公证的法律意义和实际使用效果，也不管公证处可能要承担的法律风险。在此案中，继承关系很明确，任何公证员都知道应办理继承公证。可当事人怕麻烦，银行又不了解公证，如果公证处就出一份声明书公证书，那显然是自己打自己的嘴，自己同意当事人滥用公证，此类作法一旦开了先河，以后可能就不会存在继承公证了。

　　滥用公证的第五种情形就是伪造公证文书或没有公证而冒用公证名义，虚构公证。这种情况往往是不法分子用于诈骗，本身就是一种违法行为。伪造公证文书和冒用公证名义都是看中了公证的公信力和人们对公证的信任。有些人在第一种滥用公证——骗取公证书不能得逞时，会自己伪造公证文书。而冒用公证名义、虚构公证或许每个人都碰到过。平常在手机、QQ和邮箱中都会收到中奖消息，甚至还有书面信件。这些消息都称中了大奖，需要中奖者预先支付公证费或个人所得税。为了表明中奖的“真实性”，往往会说明由公证处公证，并煞有其事地写着公证处的名称、地址、电话和公证员的姓名、编号等等。这种典型的中奖诈骗就是冒用公证，虚构公证，而由于人们的一时贪念和对公证的信任，上当的人不在少数。

二、如何防止公证滥用

（一）完善公证审查核实，确实提高公证质量

　　要预防人们滥用公证，首先公证机构和公证员要严格根据法律规定和办证程序规则办理公证，尽到勤勉尽职的义务，同时提高业务水平，仔细审查核实每个公证事项，保证公证的真实性和合法性。在公证中，审查核实是最重要的一环，是查明事实，确认证明结论的必经环节。公证法规定了公证机构的核实义务，如果公证机构未尽核实义务，导致错证和假证，则无疑公证处和公证员对外要负全部责任。而当事人提供虚假材料或作虚假陈述所要承担的责任，公证机构往往很难追偿。因此，要预防公证滥用，公证机构首先要从内部出发，完善各项公证程序，提高公证员的执业能力和职业道德素质，使当事人骗取公证书的目的无法得逞。

（二）“公证”一词的专有保护

　　有人在公证法制定时就提出应当在法律将公证作为专有名词予以保护。②因为公证是一项法定的证明制度，公证有一整套的法律法规规范公证工作和规定公证书的法律效力，是一项独特的法律制度。遗憾的是公证法并没有对公证进行专有名词保护。这一点银行业立法就走在了前面。《商业银行法》第十一条规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
据本人所知，在国内使用“公证”一词的，除了公证法规定的“公证”外，还有海事公证和棉花质量公证检验两类“公证”。实际上所谓的海事公证，就是海事保险当中的事故调查和评估认定。棉花质量公证检验则是指“专业纤维检验机构按照国家标准和技术规范，对棉花的质量、数量进行检验并出具公证检验证书”③ 。这样众多的“公证”，可能连我们作为其中一份的公证员也不一定了解。而现实中，由于公证机构改革，公证处大多脱离了行政序列，成了行业组织，特别是设区一级的行政区域内的公证处需要起字号，使得老百姓对公证姓“私”姓“公”有了疑虑。同时，由于没有专门的法律保护，人们可以随意滥用公证而不需承担什么法律后果。笔者曾经就在当地的报纸上看到说某某活动由公证处公证，结果是公证处根本没有受理过此类公证。如果有“公证”的专有名词保护，并授权任何一个公证处有权对滥用公证行为追究责任。在这种情况之下，公证处就有权要求滥用公证者承担法律责任。

(三)申请人承诺和公证告知

　　在当事人申请公证时，应当要求其明确申办公证的理由及公证书的用途并做出不作其他用途的承诺。而作为公证员，应该在受理公证时将公证采取的方式方法及公证证明的对象和内容明确告知当事人，让当事人明白公证，合理使用公证文书。当事人申请公证都有特定的目的，有些当事人为了骗取公证书会作虚假陈述。因此公证员在受理公证时，要多问几个为什么，当事人为什么要办这公证，办了这公证对他有什么用处，公证处会存在什么风险等。公证员要通过询问过程探求当事人的真实意思表示和真实意图，引导当事人正确选择公证事项。

（四）在公证文书上进行加注

　　公证文书上进行加注，主要是两方面的内容，一是限定公证书的用途，一是明确公证书的证明内容和使用效力。在公证书中加注公证书用途，能够明确公证文书的使用范围和效力，这样当事人很难将公证书另作他用，也为接受使用单位采证公证文书提供了明确的指导。现有的在公证书中标明用途的，只有在涉台的亲属关系公证中，需要加注仅限用于诸如探亲、减免税等特殊用途。而明确公证书的证明内容和使用效力也是防止当事人滥用公证的一个有效手段。在中公协新出台的《办理房屋委托书公证的指导意见》第十条，公证机构适用《公证程序规则》第三十八条的规定办理涉及处分房屋的委托书公证，可以在公证书中加注：“本公证书未对委托人是否具有处分权做出证明”。第十六条，……仅对转委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对原委托书目前的有效性进行证明，并可以在公证书中加注：“本公证书未对原委托书目前是否有效做出证明”。笔者在采用当事人声明形式作证人证言的保全证据公证时，也会加注“本公证书仅证明声明人发表声明行为的真实性，对声明书内容真实与否不予证明”。这样的加注就明确了公证书证明了什么，没有证明什么，能够有效避免当事人将公证书另作他用或故意曲解公证内容的滥用行为及接受使用的单位和个人被当事人蒙骗。

（五）公证文书加密、联网查询和公证机构保管公证书

　　对公证书进行加密和提供互联网查询，也是防止公证书造假的有效方法。由于大多公证文书有固定的格式，公证文书造假很容易，而人们往往很难识别，且查询途径也不方便。现在成都和广州的公证处已经推行公证书加密，在公证书中加印条形码用来防伪，同时开通查询系统，供验证公证书的真伪。④
由公证机构保管公证书，也可以有效预防当事人滥用公证书。因为当事人申办公证都是有特定用途的，一般都提供给特定的部门作为证据材料使用。如果在当事人办理完公证后，由公证处保管公证书，待其需要向有关部门提供公证书时，可由该部门直接向公证处领用公证书。而公证处可以在有关部门领取公证书时向其说明公证书的证明内容和使用效力，确保有关部门正确采证公证书。这样就能有效地防止当事人将公证书另作他用或随意曲解公证书内容。有人提出在办理夫妻之间因外遇产生的手机短信息保全证据公证时，“为防止当事人改变公证书使用目的，利用公证书对丈夫或‘第三者’进行诋毁名誉、威胁或其它侵权行为，可以与当事人协商，将公证书留置于公证处，在进行离婚诉讼时，由法院直接从公证处提取公证书。”⑤

三、公证被滥用的救济
我看马伯里诉麦迪逊案


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我看马伯里诉麦迪逊案

周沂林


两百多年来，有无数的中外学者研究和点评过这个判例。而我今天再次关注此案的焦点在于：司法的权威和力量不仅仅来源于制度的安排，优秀法官的杰出劳动不断地在改变司法独立的的状况，而这种劳动的最终成果体现在判决书中。所以，我呼吁中国司法改革应该从判决书做起。

从司法角度来看，本案堪称法律史上最伟大的判例。因为它奠定了近代司法权真正的权威，该权威来自“法治”的本质，但却由名垂青史的约翰•马歇尔大法官在一个荒诞、离奇而又复杂的政治性案件中创制的。这一被称为“司法审查”制度的创制，看似在一个不无狡诘和诡辩嫌疑的判决书中得以确立具有偶然性，但在经历了两百多年和全世界70多个国家的效法的时空检验后，不能不说是具有伟大的意义。

美国人常说自己的国家不是打出来的，而是开会开出来的。这是指美国历史上著名的制宪会议，即“费城会议”。1787年5月在费城进行了近3个月的秘密讨论后通过了取代已执行了8年的《邦联条例》的美国宪法，经各州批准生效后，美国才真正成为联邦制的统一国家。从邦联到联邦，从制宪会议到批准宪法的全部过程中，充满了激烈的辩论。美国人自豪的地方在于：整个立国的过程是开会、辩论、智慧和“伟大的妥协”的精神，而不是诉诸武力。这个立国和制宪传统贯彻至今、无处不有，乃至于如托克维尔所说：在美国“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的”(注1)。 本案被马歇尔大法官形容的“微妙”、“新奇”和“困难”，正是一个典型的党派政治斗争事件却必须由堂而惶之的司法程序来解决的写照。

本案发生于十八、十九世纪交替时，也是美国第二、三届总统交接时。第二届总统是联邦党人约翰·亚当斯。1800年大选，民主共和党的托马斯·杰斐逊击败亚当斯任第三届总统。这期间两党斗争日趋激烈。最初的争论是围绕财政经济政策进行的。著名的《联邦党人文集》作者之一汉密尔顿在第一届华盛顿政府担任财政部长，他主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。这些主张遭到时任国务卿的杰斐逊的反对，杰斐逊认为应从严解释宪法，使各州和地方政府能够分享到较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和以杰斐逊为首的共和党（1794年改称民主共和党）。本案主角、被告、《联邦党人文集》作者之一麦迪逊曾经是联邦派（还未成为有组织的政党时）的核心人物，现在则与杰斐逊联盟，所以杰斐逊上台后即任命麦迪逊为国务卿。

面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权力的情况下，将眼光自然放在了司法权的争夺上，因为司法权并不受大选的直接影响。1800年12月，最高法院首席大法官因健康原因辞职，尚未离任的亚当斯总统任命国务卿马歇尔接任首席大法官。1801年1月27日，该任命获参议院通过。2月4日，马歇尔就任首席大法官，但并未辞去国务卿职务，直至1801年3月3日亚当斯政府任期届满。与此同时，仍由联邦党人控制的国会也赶在其任职终了前匆忙通过了两部关于联邦法院组织的法律，即1801年2月13日的《巡回法院法》和1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个，新增16名法官；又在华盛顿特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；后者设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日，即亚当斯总统任期的最后一天才予任命。按照规定，这些任命必须在当天午夜前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔国务卿在这天夜里忙得团团转，在最终确认42名法官都已盖章完成了任命手续后，他将送达的事务交给了他的弟弟詹姆士。但由于时间仓促，直到第二天仍有17份任命状未及送出。

第二天，即1801年3月4日，杰斐逊就任美国第三届总统。以他为首的民主共和党对于联邦党人在离任前的做法十分痛恨。因此一旦权力到手，立即开始回击。首先，杰斐逊立即命令他的国务卿麦迪逊扣押尚未送出的17份委任状，将它们象垃圾一样的处理了。接着，新一届国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，以此削弱联邦司法权。最后，为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗，新国会以法令的形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了14个月之久。
这真是一场奇特的政治斗争，似乎一切都是在法律的范围内进行，但实际上还是谁有权谁说了算。你可以在你的任期内任命，我可以在我掌权时不送达并且象垃圾一样处理任命状。在一般国家里，这样的政治事件只能是不了了之，因为政治权力毕竟是最有实力的，法律的力量还差得远。台湾李敖曾痛骂国民党当局将所有法律问题政治化，正是表明法律在这样的社会中只能是政治权力的附属物。可是本案发生在美国，这就注定了事情不可能不了了之。终于有人跳出来，通过司法程序向政治权力挑战，要讨个说法。他们是本案的原告，马伯里及其他三个已获得任命却未接到任命状的倒霉者。依据1789年的《司法法》第13条，原告直接向联邦最高法院起诉国务卿麦迪逊，请求法院发出“强制执行令”，“强制”麦迪逊交出任命状。

马歇尔大法官在上任之初就面临一个难得的历史机遇，因为根据前述《司法法》，最高法院必须而且有权受理此案。（注2） 马歇尔历来认为在美国三权分立的结构中，司法权尤其是联邦司法权处于绝对弱势，现在正是加强司法权的绝佳时机，同时也可充分发挥自己非凡的才智。

从理论上讲，分立的三权中，司法肯定是最弱的。首先，司法权按其本身性质是被动的，不告不理，不可能主动出击；第二是它“既无军权、又无财权”，无法支配社会力量；第三它要强制实施判决必须“借助于行政部门的力量”。因此，汉密尔顿在《联邦党人文集》中设计了一系列保证司法独立，制约行政、立法权的措施，其中就有“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”（注3） ，但宪法中未明确法院有此权。

从现实上看，美国建国初期的联邦司法权比理论上估计的还要弱。当时的美国最高法院无所事事，据说在最初的十年里只判过一个案子，也很快被宪法第11条修正案否决了。最高法院第一任首席大法官约翰·杰伊，《联邦党人文集》作者之一，一个绝非等闲的人物，因不堪忍受无所事事辞职去做了州长。1800年，当他再次被提名任此职时，他写信给亚当斯总统说，他“离开了这个法院，并完全确信，在一种有着如此缺陷的制度下，它将不会获得必不可少的活力、力量和威望。”（注4） 说来令人难以置信，堂堂的最高法院毫无权威可言，它甚至连固定的办公场所都没有。“当政府的所在地迁到华盛顿时，最高法院被挤进参议院会议厅下面地下室中一间有损尊严的屋子里。当时有一个人写道：‘一个陌生人，在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落。’”（注5）

马歇尔就是在这样一种情况下上任的，而面临的头一个案子就是要直接抗衡行政权。不难想象他当时处境的微妙和困难：一方面他非常想利用这个千载难逢的机遇建立联邦最高司法权威，乘机也教训政治对手。但他也深知如果对方不理睬，判决将成为历史的笑柄；另一方面如果不予审理，则无论最高法院还是他本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两难境界之中。

马歇尔首先作了一个试探：要求麦迪逊国务卿解释不发任命状的理由。果不其然，被告根本不予理睬。如果强行判决，后果当然也是如此。所以马歇尔作出了一份斩钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决。他的逻辑是：第一、申请人有权得到委任状，因为任命程序合法，拒发委任状不是法律授权的行为，是侵权；第二、被侵权的人应该得到法律的救济。“合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”；第三、由于司法法违宪，最高法院无权发出强制执行令。这里的妙处在于：它自认无权却是在有权审查国会通过的法律是否合宪的前提下作出的。那么，是谁赋予法院有权通过司法来审查法律呢？宪法确实没有明文规定，但司法权天生就有这个职责，马歇尔在判决中写道：“应该强调的是，确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。所以，假如法律与宪法相抵触，假如法律和宪法都适用某一具体案件，法院必须确定，要么该案件适用法律，而不顾宪法；要么适用宪法，而不管法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”

由此，本案判决奠定了“司法审查”制度的理论原则和实践基础。事实上，当时美国政治斗争的两党领袖和骨干们几乎都是美国的开国元勋。他们的斗争是次要的，而在共和、民主、法治等问题的理念上是基本一致的，因而往往能在政治上达成“伟大的妥协”，这才是历史的主流。马歇尔正是清醒地认识到这一点，才能作出如此伟大的判决。他以回避政治上的正面冲突换得了司法权威的真正确立。他的智慧足以流传千古，而这体现在下面的判词中。鉴于版权方面的考虑，我只能给出中文译本的链接。请读者点击。真诚的希望大家欣赏原文，而这比任何二手的介绍好得多。


http://www.outstandinglawyer.com/cases/1995/0202.htm





【注释】


1 [法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务引书馆1993年版109页。

2 我国一些法学家在评论本案时认为马歇尔在管辖问题上违背了“司法常规”。如苏力：“其次，为了便利‘公报私仇’，马歇尔特意在司法判决的写作上‘不远万里’，绕了一个很大的弯子，他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖，还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看，那么他完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始(管辖通常是司法首先要讨论的问题)，并宣布1789年《法官法》第13款违宪。但如果是这样照章办事，那就不是他马歇尔了。因此，几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了‘判决之后’，他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，‘哦，对不起，这里没有我说话的份’。”（《制度是怎样形成的》，载中国宪政网www.calaw.cn资料库）。再如林来梵：“本案在论理演绎的方式上也存在缺陷。按理来说，法院应首先就自己对该案件是否拥有管辖权进行审查，如作出有权管辖的判断，才可进入实体审查。然而，本案的判决则反其道而行之：它首先就马伯里是否有权得到法律上的救济进行审查，并作出肯定的判断，但最终的结论则是最高法院对此案无管辖权，并驳回马伯里的请求。马歇尔之所以采用这种判决方式，显然乃是为了籍机辨明自己的立场，并诉说共和党政府的不是，但从纯粹法理的逻辑上而言，其中的瑕疵不容争辩。”（《司法上的创举与谬误》，载中国宪政网）。这些论断并非没有道理。但马歇尔的高明之处在于：在人人都认为《司法法》第13条有效的情况下，他首先无可质疑地拥有管辖权，因而当然可以先不讨论管辖问题。
3 《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392页。
4 转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，第43页。