基金会信息公布办法
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基金会信息公布办法
中华人民共和国民政部令
第31号
《基金会信息公布办法》已经2005年12月27日第六次部务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
部长：李学举
二〇〇六年一月十二日
基金会信息公布办法
第一条 为了规范基金会、境外基金会代表机构信息公布活动，保护捐赠人及相关当事人的合法权益，促进公益事业发展，根据《基金会管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称信息公布，是指基金会、境外基金会代表机构按照《条例》和本办法的规定，将其内部信息和业务活动信息通过媒体向社会公布的活动。
基金会、境外基金会代表机构是信息公布义务人。
第三条 信息公布义务人公布的信息资料应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
信息公布义务人应当保证捐赠人和社会公众能够快捷、方便地查阅或者复制公布的信息资料。
第四条 信息公布义务人应当向社会公布的信息包括：
(一) 基金会、境外基金会代表机构的年度工作报告；
(二) 公募基金会组织募捐活动的信息；
(三) 基金会开展公益资助项目的信息。
基金会、境外基金会代表机构在遵守本办法规定的基础上可以自行决定公布更多的信息。
第五条 信息公布义务人应当在每年3月31日前，向登记管理机关报送上一年度的年度工作报告。登记管理机关审查通过后30日内，信息公布义务人按照统一的格式要求，在登记管理机关指定的媒体上公布年度工作报告的全文和摘要。
信息公布义务人的财务会计报告未经审计不得对外公布。
第六条 公募基金会组织募捐活动，应当公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。在募捐活动持续期间内，应当及时公布募捐活动所取得的收入和用于开展公益活动的成本支出情况。募捐活动结束后，应当公布募捐活动取得的总收入及其使用情况。
第七条 基金会开展公益资助项目，应当公布所开展的公益项目种类以及申请、评审程序。评审结束后，应当公布评审结果并通知申请人。公益资助项目完成后，应当公布有关的资金使用情况。事后对项目进行评估的，应当同时公布评估结果。
第八条 对于公共媒体上出现的对信息公布义务人造成或者可能造成不利影响的消息，信息公布义务人应当公开说明或者澄清。
第九条 除年度工作报告外，信息公布义务人公布信息时，可以选择报刊、广播、电视或者互联网作为公布信息的媒体。
第十条 信息公布所使用的媒体应当能够覆盖信息公布义务人的活动地域。公布的信息内容中应当注明信息公布义务人的基本情况和联系、咨询方式。
第十一条 信息公布义务人应当建立健全信息公布活动的内部管理制度，并指定专人负责处理信息公布活动的有关事务。对于已经公布的信息，应当制作信息公布档案，妥善保管。
第十二条 信息公布义务人公布有关活动或者项目的信息，应当持续至活动结束或者项目完成。
信息一经公布，信息公布义务人不得任意修改，确需修改的，应当严格履行内部管理制度的程序在修改后重新公布，并说明理由，声明原信息作废。
第十三条 信息公布义务人应当将信息公布活动的情况如实反映在年度工作报告中，接受登记管理机关监督检查。
第十四条 登记管理机关依法对信息公布活动进行监督管理，建立信息公布义务人诚信记录。
信息公布义务人不履行信息公布义务或者公布虚假信息的，由登记管理机关责令改正，并依据《条例》第四十二条规定给予行政处罚。
第十五条 年度工作报告的信息公布格式文本，由国务院民政部门制定。
第十六条 本办法自公布之日起施行。
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指使肇事人逃逸的行为之辨析
——兼谈对相关司法解释的质疑
福建省安溪县人民法院 黄庆明
最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”（以下我们将实施这种行为的人简称为“指使人”，实施的行为简称为“指使行为”。）最高人民法院这一司法解释意旨在于打击指使行为，以维护社会道德及公共秩序。然而，既然交通肇事犯罪属于过失犯罪，那么，认定指使人构成交通肇事罪共犯是否科学呢？
让我们借助于简单的三段论逻辑推理方法来考察这个命题：
大前提——违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤或死亡，或者致使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪。
小前提——指使人违反了交通运输管理法规。
结 论——指使 人犯了交通肇事罪。
在这个三段论中，大前提是法律规定，是真实的。如果小前提也是真实的，那结论即指使人犯了交通肇事罪，便无可争议。但小前提是否真实，值得商榷。指使人没有实施也没有指使肇事者实施违反交通运输管理法规的行为，而真正违反交通运输管理法规是在交通运输过程中驾驶、控制交通工具运行的人员——即肇事人。从这个简单的三段论，我们可以很清楚地判断出：指使人构成交通肇事罪的结论不成立。但是根据上述司法解释，指使人却已构成了交通肇事罪。
笔者认为，该司法解释将指使行为与肇事行为混为一谈，违背了罪刑法定原则；将指使人以交通肇事罪论共犯处，是不科学的。本文从分析逃逸行为的性质入手，并从其在交通肇事犯罪构成中的作用和共同犯罪构成原理两个角度对该司法解释提出质疑，从而指出该司法解释的不合理性，并提出笔者对指使行为的定位的一些思考。
一、逃逸行为的性质及其在交通肇事犯罪构成中的作用
所谓逃逸，即为躲避不利于自已的环境或事物而离开。交通肇事逃逸是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。肇事人的逃逸行为是在交通肇事后所为行为，表现形式是逃逸行为的作为，其实质是逃避抢救义务及责任追究的不作为。本文所分析的只是单一的逃逸行为（若肇事人有“将被害人带离现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或故意伤害罪处罚。”）。肇事人主观心理只能是过失即是对被害人的死亡抱有侥幸心理，过于自信或疏忽大意。逃逸行为反映了肇事人较为恶劣主观恶性，后果是使被害人无法得到及时救助，妨害了肇事责任的准确认定，经侦查制造了障隘。但值得注意的是，逃逸行为并不因此上升为交通肇事罪的客观构成要件。刑法第133条规定：“犯交通肇事罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”该条明确规定，逃逸致人死亡并非交通肇事罪的客观要件，而只是一个独立的量刑情节。法律以此作为独立量刑情节意在警诫或期待肇事人为一定的行为，单一逃逸行为本身并不构成犯罪。皮之不存，毛将焉附？既然单一的逃逸行为不是交通肇事犯罪的构成要件，指使人实施指使肇事者逃逸的指使行为更谈不上构成交通肇事罪。但指使人出于私利（逃避民事责任或免受牵累等）而见死不救的行为违背了社会伦理道德，必然受到社会的共同谴责。
二、指使人是否构成教唆犯？
从交通肇事罪的构成要件来分析，指使人并不构成交通肇事罪的教唆犯。
1、主体：交通肇事罪主体虽是一般主体，但只有在一般主体履行一定的职责时即在交通运输过程中，直接操纵各种交通工具、指挥交通运输活动或操纵交通设备时才成为本罪的主体。指使行为并不是履行这一特定职责，指使人也就不是交通肇事罪的主体。
2、客观方面：交通肇事罪客观上行为人违反交通运输管理法规，指使行为并不违反这一法规，根据罪则自负原则，指使人仅对自已的指使行为负责，逃逸行为本身不构成犯罪。再者，指使行为并不与交通肇事行为存在完整因果关系，上述司法解释对指使人处于交通肇事罪的共犯论处，显然有悖于刑法理论归责原则。指使行为显然不符合交通肇事罪的客观要求，也形成不了交通肇事罪的教唆犯。
3、主观方面：交通肇事罪主观上为过失。即行为人应当预见自已的行为可能发生重大交通事故并造成严重后果，但由于忽大意而没有预见，或者虽然预见但轻信能够避免，以致造成严重后果。指使人主观为故意，即明知自已指使肇事人逃逸的行为会使肇事人逃避抢救义务及责任追究的结果，并且希望这种结果发生。指使人主观故意不符合交通肇事罪的主观要件的要求。
三、交通肇事犯罪系过失犯罪，不存在共犯问题
共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。共同犯罪首先要有共同犯罪故意，各共同犯罪人通过意思联络，知道自已是和他人配合共同实施犯罪，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种危害结果的发生。交通肇事罪中行为人只能是过失，否则成立故意杀人罪。肇事人与指使人一方是过失，一方是故意，并无共同犯罪故意，不是共犯。其次要共同实施犯罪行为，各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪活动整体，共同创造犯罪的结果。指使行为与肇事行为，从行为的时间、行为指向目标看，都是两个可割裂的独立部分。两者的行为指向不一致，也构成不了共犯。
四、指使行为的定位
如前所述，指使行为与交通肇事行为不能等同。那该行为应如何评价呢？仅从道德评价，或抑法律评价并实行制裁呢？笔者认为，应具体情况具体分析。
1、指使人仅实施指使行为，并未帮助肇事人逃逸的情况。因其构成不了犯罪，只能道德上评判或由公安机关予以治安处罚。上述司法解释显然对此作出犯罪的定性，扩大刑法适用范围，使无罪的人应到不应有的刑事处分。
2、指使人实施指使行为，并帮助肇事人逃逸的情况。笔者认为指使人构成包庇罪。所谓包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。其立法本意为惩罚帮助犯罪分子逃匿的人，只要帮助逃匿，不管以任何种方法，只要客观上加大了司法机关抓捕难度，甚至造成抓捕不能的，就应以该罪处罚。指使人在交通事故发生后，肇事人可能犯罪情况下，主观上明知逃逸行为会发生肇事人逃避抢救义务及责任追究的结果，并希望或放任这一结果的发生，客观上实施了帮助肇事人逃逸的行为，加大司法机关的抓捕难度，甚至造成了抓捕不能，就应处于包庇罪。从客观上分析，其所侵犯的客体是社会管理秩序。无论从主观、客观上分析，指使人构成了包庇罪。
我国著名刑法学者陈兴良先生曾言道：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张与滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”笔者认为，最高人民法院上述司法解释有刑法滥用之嫌。只有严格贯彻罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，按照犯罪构成理论对指使人的行为进行准确定性，具体问题具体分析，才能真正保障无罪的人不受刑法追究，从而充分体现刑法的谦抑性，切实维护国家法律的权威。
答辩失权建构设想
中国人民大学法学院 鲍艳
中文摘要
答辩失权是民事诉讼中的一项特别制度，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。从各国的立法例来看，答辩失权大致有两种模式。尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。多年的实践表明，答辩失权制度运行效果较为明显。在民事诉讼改革的今天，通过对各国相关立法进行分析探讨，并结合适合中国实际情况的法律制度，笔者提出建立一种不完全意义上的答辩失权制度，并建构相应的程序保障制度。以此充分发挥答辩失权制度的作用，更好的进行审判工作，赋予法律权威，公正，效率。
关键词：
答辩失权 辩论期日
一．答辩失权概述
随着司法改革的深入,民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据,为此,我国已确立举证时限及证据失权制度,而与之相配套的答辩失权制度尚未确立,导致证据失权制度未能发挥其应有之功能。因此,建立答辩失权制度乃是当下审前程序改革的当务之急。
答辩失权主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告和二审被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。
答辩失权不是一种单一的规定或制度，而是民事诉讼理念和精神在诉讼制度中的体现，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。失权即原有权利的丧失。在民事诉讼中，有一系列的失权制度。民事诉讼中的失权是指当事人在诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失，一般来说，根据民事诉讼法的规定当事人享有某些权利的同时，也规定了这些权利行使和丧失的条件。法律上的任何权利的存在与行使都与实际生活相关联，都是有条件的，当实际的法律条件发生变化，失权的结果就自然会发生。诉讼是与时间和过程统一的，即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为基本前提，因此从时间上看失权可以被认为是诉讼权利的时效。民事诉讼中的失权制度主要是为了提高诉讼效率，同时也考虑程序公正的必要性。这是因为，在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。因此，从失权制度的本质来看，失权制度反映了程序的正义性或诉讼的形式正义性，这与实体正义或实质正义显然不同。当今各国大多都有答辩失权制度，答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立。
关于被告的答辩的性质，传统观点认为这是被告的权利，在任何时候都可以提出，但随着现代民事诉讼理念的完善，这种单纯的从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的观点，已成为一种过时的、违背民事诉讼当事人权利平等原则内在要求的观点。 现在普遍的观点认为被告提交答辩状进行答辩既是被告的权利又是被告的责任，被告是不能放弃的。总的来说，确立答辩失权的价值基础在于程序的公正性、对话性、效率性和安定性以及诉讼平等，并也是诚实信用原则的要求。
尽管各国在民事诉讼具体制度的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。多年的实践表明，答辩失权制度在上述各国运行效果较为明显，主要表现在：
第一，有利于案件的和解。当事人之所以发生纠纷，原因无论多么复杂，大都可概括为对事实或法律的认识不同，进入诉讼之后，通过当事人相互间的诉、答，双方争议的焦点得以凸现，加上随后的证据提交、法官心证的有限表明，在裁决前当事人已可以预测到裁判的可能性，从而权衡利弊，双方开始妥协，观点彼此接近，产生出和解的动力。美利坚民族一向被公认为是一个好诉的民族，但自1938年施行《美国联邦民事诉讼规则》后，当事人通过诉、答及其后的证据开示、审前会议，90%以上的案件都得以在庭前和解。在其它实施答辩失权、证据开示等相关诉讼制度的国家，其结果与美国均相类似。
第二，有利于提高审判效率。少数案件进入庭审程序后，由于已经过争点整理、证据开示等一系列准备，因而审判对象特定而具体，庭审紧凑而有效率，更利于法官发现真实和依法裁判，从而提升了裁判的质量。
第三，有利于实现司法公正。在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。与证据失效制度相配套，答辩失权促使当事人及时有效地提出答辩主张，使对方当事人掌握了解其立场和主张，有利于实现双方当事人的地位平等。
虽然各国的答辩失权制度在具体建构上有区别，但两大法系的民事诉讼制度中都直接或间接地规定了这一制度，而我国至今没有完整的规定，导致审判实践中大量存在着被告不应诉、不答辩或不作实质答辩的现象，以及当事人和律师对第一审审理不重视甚至漠视的情况。严重影响着审前整理集中争点，不利于追求审判公正和效率。因此，在民事诉讼改革的今天，我们有必要清醒地认识我国立法现状，并对法律之林中各国相关立法进行分析探讨，探寻一种适合中国实际情况的法律制度，充分发挥答辩失权制度的作用，更好的进行审判工作，赋予法律权威，公正，效率。
二．我国现今立法状况及其弊端
随着司法改革的深入，民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据，为进一步深化我国民事审判改革，克服证据“随时提出主义”之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起开始实施的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)确立了“证据适时提出主义”，从而建立了我国的证据失权制度。而答辩失权制度作为证据失权制度的配套实施措施，其建立和完善是证据失权制度发挥功效，实现“公正与效率”价值目标之关键。因为仅有证据的集中而没有争点的确定与整理，是很难直接向诉讼集中靠拢的，而且对当事人来说也是不公平的。因此只有构建我国的答辩失权制度，才能保障证据失权制度的有效实施，并实现其价值目标。
现行法律有关民事答辩制度方面的规定及其缺陷《民事诉讼法》第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”该条第2款又规定：“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有明确规定被告在此期间不提出答辩的法律后果。而且从该条第2款后段的内容看，意味着被告即使不提出答辩状也不会影响被告今后进行答辩。因此，学者普遍认为“在我国现行的民事诉讼法中，被告答辩被设计成为任意性规定，成为一项单纯的诉讼权利。” 而《规定》第32条虽然指出：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，但没有规定不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果，因此，并没有确立答辩失权制度，而仅仅是更强调答辩人有答辩的义务，被告不提出答辩状对其实体权利几乎没有什么影响；在庭审中，被告应该享有的诉讼权利并不因此受到任何限制，答辩显现在人们面前的依然只是权利的一面。
现行答辩制度随着民事审判方式改革的逐渐深入，已愈来愈不适应形势的要求，其缺陷在实践中表现得十分明显。主要有：
1．被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告突然袭击，有违诉讼平等原则。民事诉讼是对立当事人之间的争讼，这种争讼关系的基础是民事实体法规定的双方当事人之间平等权利义务关系。反映在诉讼上双方的诉讼权利义务是平等的，换言之，当事人之间的平等性是民事诉讼得以进行的法律基础和社会基础 。作为法院必需注意到这一特点，并在审理过程中，在双方当事人的主张、举证、陈述、答辩等方面以及其他的程序事项上保证当事人双方有均等的机会进行攻击和防御。在民事诉讼中，法院将起诉状副本送达后，原告的诉讼请求及所依据的事实和理由便暴露无遗，被告由此充分准备了对付原告的办法，而此时如果被告不提出答辩状，故意隐瞒自己的观点和理由，这就在实质上剥夺了原告的庭前诉讼知情权，使原告难以做好庭审准备，双方的诉讼权利义务明显不对等，违背了诉讼权利平等原则的要求。
2．被告不提交答辩状将妨碍原告有效行使举证权，并无法杜绝诉讼突袭现象的发生。根据《规定》第34条规定要求，双方当事人均应在举证期限内提交证据，否则逾期将被视为放弃举证权利。但是如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩，则原告无从知道被告的观点和主张，将导致原告提供证据“无的放矢”，难以有效举证。因为，原告在此次提供的证据，不仅是支持其主张的证据，同时还应是针对被告所提出的答辩主张而提供相应证据作为攻击与防御的方式与手段，而此时被告不答辩，原告攻击、防御被告的证据就难以有针对性地提出。同时原告还容易遭受被告的诉讼突袭。由于无答辩失权制度，被告可将原来应在答辩阶段提出的对原告的诉讼请求和其所依据的事实、理由进行的反驳放在庭审时运用，突击提出反驳证据(反驳证据是指一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一个所主张的事实，而是针对证据所存在的瑕疵，如：书证上的笔名为假，或物证是伪造的等等，指出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明， 以此诉讼突袭手段将使原告所举证据处于效力不确定状态，使原告措手不及，在庭审中陷入被动。这一方面不利于敦促被告按期答辩，同时会陷入突袭答辩客观上对被告有利的诉讼怪圈。这对原告而言显失公平，也不符合现代诉讼精神。
3．被告不答辩，将使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率。由于被告可随意不提交答辩状，往往造成法官无法在庭审前归纳出双方争议的焦点。这样进入庭审后，要求法官在当事人宣读诉状与答辩状后立即归纳出争议的焦点，显然超出了一般人的认识和诉讼能力。因为焦点不明确，双方当事人在诉讼中的对抗性、针对性不强，庭审调查难以围绕实质内容进行，致使案件不得不多次开庭才能弄清争点，这必然造成诉讼的迟延。而如果从一个社会整体的审判活动来看，每个讼案的解决都要经过一个漫无休止的过程的话，那么整个社会的经济活动和生活秩序都将处于停滞或动乱状态，这样诉讼效益问题必将影响到诉讼价值及社会公众对司法程序本身的信赖程度和期望价值。可以说，“久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。 诉讼拖延既造成了庭审效率的降低，而且也增加了当事人的讼累。
这些问题都暴露出我国诉讼制度存在着很大缺陷。诉讼制度的改革需要答辩失权制度的建立。然而，具体建构何种制度形式，仍需要研讨各国法律形式，选取一种适宜中国具体情况的制度。
三．答辩失权立法模式及立法背景分析
从各国的立法例来看，答辩失权大致有以下几种模式：
一是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利，这种立法例以日、奥为代表。其具体规定是，有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，在第一次期日时，要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，即丧失以后进行答辩的权利。《奥地利民事诉讼法》第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。 我国的近邻日本，其民事诉讼法经过1926年的修改后，七十多年一直没有大的变动，该法所确立的“一步到庭”的审判方式由于审理案件时间太长，费用太高，致使一般公民远离诉讼，往往用其他方式解决纠纷，民事诉讼法的利用率一向不高。经过日本学术界和司法实际工作者的五年多时间反复讨论，1996年6月日本国会正式通过新民事诉讼法。此次改革最重要的一项内容就是完善了争点和证据整理程序，并将口头辩论分为两个阶段，即争点和证据整理的准备阶段与集中询问证人和对当事人本人作为证人进行询问后作出判决的集中审判阶段，其目的在于当事人之间、当事人与法院之间真正明确了争点以后，进入法庭实质性审判。为保证该目的的实现，日本新民事诉讼法第139条规定：经提起诉讼，审判长应指定口头辩论期日，并传唤当事人。其159条进一步规定，在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有以原告的主张提出抗辩的，也视为被告承认原告的权利主张。在口头辩论期日当事人没有到庭的同样视为承认原告的主张。这当然也包括被告没有到庭时，视为被告承认原告的主张。这种立法例在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作为失权的要件之一。
二是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，当法定的期间届满后，被告就丧失答辩的权利，而丧失答辩权的后果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和诉讼请求，这种立法例以英、美为代表。具体来说，它是确定答辩状提出的期间，当法定的答辩状提出期间届满后，被告就丧失了答辩的权利。答辩失权的直接后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。答辩失权所产生的这种严重法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。英国将民事审前程序依次分为传票令状的送达、诉答、证据开示及庭审指导四个阶段，其中的诉答阶段规定被告应针对原告的请求和事实主张作出答辩和驳斥，未作驳斥的视为默认，原告对此不需要举证。如被告不答辩，原告可依《民事诉讼规则》第十二章的规定取得缺席判决。 现行《美国联邦民事诉讼规则》将审前程序分为诉答（pleading）、证据开示（discovery）及审前会议（pretrial conference）三个阶段，该规则的第8条第4款就当事人的诉答规定：对必须回答的诉答文书中的事实主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定，被告人应当在收到令状的14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）在14日内提出答复书。如果被告没有在答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。
法国的答辩失权制度的规定与英美等国家相类似，作为集中体现法国民事诉讼程序基本理念和特色的大审法院诉讼程序，将整个民事诉讼程序划分为事前程序和辩论程序两大阶段，事前程序由审前准备法官负责，由其“根据案件的性质、紧急程度与复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限”。法国新民事诉讼法第780条规定：如律师之一（法国是实行律师强制代理制度的国家）没有在规定的期限内完成各项诉讼行为，法官得依职权或者另一方当事人的请求，决定终结审前准备，将案件提交法庭。该法第783条同时规定：在终结审前准备的裁定作出之后，不得再行提交任何陈述准备书，也不得再行提交任何供辩论的文书、字据，否则，依职权宣告不予受理。根据上述规定，当事人在辩论程序中涉及的争点必须是经过事前程序整理的争点，否则法官将不容许当事人对某一争点进行辩论。
此外，德国原民事诉讼程序由于受到“统一口头审理”原则的支配，当事人可以在最后一次庭审结束前提出新的理由，直接导致了庭审的反复与漫长。1976年12月，德国通过了“简化修正案”修订了其民事诉讼法。修正案规定了当事人应承担勤勉处理诉讼的一般义务，其诉讼法第282条规定，案件起诉与抗辩的方式、证据的提交等等，应依据合理、细心的当事人标准，尽早在诉讼中提出；需经对方调查之后才能答复的新论点，必须在庭审之前的适当时间内提交法庭。未能及时提出或提交的新理由或新证据，如对它们的考虑将延误案件的解决，而且此类延误归因于严重疏忽，法院可以拒绝接受（296条第2款）。就被告的答辩，该法第331条第3款规定，如果被告没有将其抗辩的意向通知法院，法院就可根据原告的特别请求，缺席判决原告胜诉，这种请求可以作为起诉状的一部分提出。
从以上两种立法例的对比中我们不难发现，尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。上述国家中无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。
四．分析答辩失权制度在中国的可行性
1．英美法系答辩失权的建构背景不同于中国法律制度内涵。
其理由可以先从答辩失权在比较法上的位置来考察。
在英美法系民事诉讼中，答辩失权是一项不可或缺的制度安排。这一制度既内在于其特有的“对抗制”（adversary system）原理及诉讼文化，又与称为“trail”的庭审样式及其相关的程序结构有着密切的联系。当事人双方首先必须自己设法形成攻击防御的态势，才能获得法院的实质性审理。因此，原告原则上自行送达诉状，而被告则必须在规定的时间内给以回应。如果被告不做答辩，无论是从无须进行实质审理的诉讼应尽早终结的效率角度，还是出于必须迫使双方展开对抗才能使诉讼进入下一阶段的必要，都应该以“不应诉”（default，或译为“懈怠”）为由判决其败诉。在那里，“开庭审理”（trail）在制度上既不是做出败诉判决的必要前提，事实上绝大多数案件也都未经过此阶段，而在所谓“庭前程序”（pre-trail）中已告终结。这些特点均与英美民事诉讼的“陪审制”（jury）传统紧密相关。
与此相对，大陆法系民事诉讼的开庭审理（可称为“口头辩论期日”）则有其自身独特的制度内涵。一方面，可以多次进行的开庭审理并不以当事人双方自行形成攻击防御态势的“诉答”（英美法上称pleading）作为程序前提。另一方面，包含有败诉等实质内容的判决原理上都必须经过开庭审理才能够做出。尽管德国、日本、法国等主要大陆法系国家的民事诉讼现在都设置了较为完备的准备程序，但上述特点却没有改变。换言之，无论被告是否答辩，他只是在开庭时缺席才可能未经实质性审理而遭致败诉判决（只有德国民事诉讼的“书面准备程序”这种特殊情况下才出现了例外）。可以说，与英美法系民事诉讼中几乎不可能存在相对于“trail”而言的“缺席判决”一样，大陆法系民事诉讼的原理也很难允许有“不应诉判决”的位置。这一点与大陆法系的诉讼文化有别于英美的“对抗制”、法院从送达到准备程序都更深地介入当事人之间的攻击防御过程紧密相关。
可以看出，就应否引入答辩失权而言，我国民事诉讼的程序结构及制度背景都大异于英美法系而与大陆法系接近，答案只能是否定的。
2．英美式的“不应诉判决”来强制被告答辩，在我国民事诉讼的框架内存在着原理性、结构性的障碍。
在我国民事诉讼制度上，“公开审判”除“文革”中的短时期以外始终是一项宪法规定的基本原则。在此原则的指导下，即使是在改革开放及１９８２年最初的民事诉讼立法以前，民事司法实践中早已形成了“作出实体判决必须经过开庭审理”这一得到普遍遵循的惯例或不成文规范。以至形容审判方式改革前原有诉讼模式的特点有“不下判决不开庭”一说，换言之就是如果只能判决结案，哪怕是走一下形式也要经过开庭。所以，虽然是立案时就可能明知被告下落不明的公告送达案件，程序上也需要经开庭审理之后才能作出缺席判决。特别是自上个世纪九十年代的民事经济审判方式改革以来，司法实践中的开庭审理接纳了“公开、口头、对席、直接”等各项程序保障原理，逐渐走向实质化。我国民事诉讼也由此真正开始形成了以庭审为中心的程序结构。开庭审理作为作出实体裁判的必要程序前提，可以说既是一种有着历史的“路径相关”而在司法实践中约定俗成的规范，又构成了审判方式改革以来推进程序保障的一项重要成果。而在这样的制度框架内引进“不应诉判决”，如果仍意味着不经开庭审理、仅以被告在规定期限内未提交答辩为由就作出败诉的实体裁判，则其很难获得正当性且又缺乏可行性的结局是显而易见的。
3．答辩失权不适合中国现阶段的司法环境。
我国民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师代理，包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。面对我国社会转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正义的制度都应当十分地慎重。 因此笔者认为，在当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力、整个社会尚未形成司法终局性意识、整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下，建立答辩失权制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利而促使案件的快速审结，那么在诉答阶段了结案件将导致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，宁愿将负担压在法官肩头，也不该对当事人施加过多负担，否则这种暂时性结案的制度设计反而会大大增加纠纷最终解决的成本，并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。
4．答辩失权在我国没有完善的相应配套制度。
——兼谈对相关司法解释的质疑
福建省安溪县人民法院 黄庆明
最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”（以下我们将实施这种行为的人简称为“指使人”，实施的行为简称为“指使行为”。）最高人民法院这一司法解释意旨在于打击指使行为，以维护社会道德及公共秩序。然而，既然交通肇事犯罪属于过失犯罪，那么，认定指使人构成交通肇事罪共犯是否科学呢？
让我们借助于简单的三段论逻辑推理方法来考察这个命题：
大前提——违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤或死亡，或者致使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪。
小前提——指使人违反了交通运输管理法规。
结 论——指使 人犯了交通肇事罪。
在这个三段论中，大前提是法律规定，是真实的。如果小前提也是真实的，那结论即指使人犯了交通肇事罪，便无可争议。但小前提是否真实，值得商榷。指使人没有实施也没有指使肇事者实施违反交通运输管理法规的行为，而真正违反交通运输管理法规是在交通运输过程中驾驶、控制交通工具运行的人员——即肇事人。从这个简单的三段论，我们可以很清楚地判断出：指使人构成交通肇事罪的结论不成立。但是根据上述司法解释，指使人却已构成了交通肇事罪。
笔者认为，该司法解释将指使行为与肇事行为混为一谈，违背了罪刑法定原则；将指使人以交通肇事罪论共犯处，是不科学的。本文从分析逃逸行为的性质入手，并从其在交通肇事犯罪构成中的作用和共同犯罪构成原理两个角度对该司法解释提出质疑，从而指出该司法解释的不合理性，并提出笔者对指使行为的定位的一些思考。
一、逃逸行为的性质及其在交通肇事犯罪构成中的作用
所谓逃逸，即为躲避不利于自已的环境或事物而离开。交通肇事逃逸是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。肇事人的逃逸行为是在交通肇事后所为行为，表现形式是逃逸行为的作为，其实质是逃避抢救义务及责任追究的不作为。本文所分析的只是单一的逃逸行为（若肇事人有“将被害人带离现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或故意伤害罪处罚。”）。肇事人主观心理只能是过失即是对被害人的死亡抱有侥幸心理，过于自信或疏忽大意。逃逸行为反映了肇事人较为恶劣主观恶性，后果是使被害人无法得到及时救助，妨害了肇事责任的准确认定，经侦查制造了障隘。但值得注意的是，逃逸行为并不因此上升为交通肇事罪的客观构成要件。刑法第133条规定：“犯交通肇事罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”该条明确规定，逃逸致人死亡并非交通肇事罪的客观要件，而只是一个独立的量刑情节。法律以此作为独立量刑情节意在警诫或期待肇事人为一定的行为，单一逃逸行为本身并不构成犯罪。皮之不存，毛将焉附？既然单一的逃逸行为不是交通肇事犯罪的构成要件，指使人实施指使肇事者逃逸的指使行为更谈不上构成交通肇事罪。但指使人出于私利（逃避民事责任或免受牵累等）而见死不救的行为违背了社会伦理道德，必然受到社会的共同谴责。
二、指使人是否构成教唆犯？
从交通肇事罪的构成要件来分析，指使人并不构成交通肇事罪的教唆犯。
1、主体：交通肇事罪主体虽是一般主体，但只有在一般主体履行一定的职责时即在交通运输过程中，直接操纵各种交通工具、指挥交通运输活动或操纵交通设备时才成为本罪的主体。指使行为并不是履行这一特定职责，指使人也就不是交通肇事罪的主体。
2、客观方面：交通肇事罪客观上行为人违反交通运输管理法规，指使行为并不违反这一法规，根据罪则自负原则，指使人仅对自已的指使行为负责，逃逸行为本身不构成犯罪。再者，指使行为并不与交通肇事行为存在完整因果关系，上述司法解释对指使人处于交通肇事罪的共犯论处，显然有悖于刑法理论归责原则。指使行为显然不符合交通肇事罪的客观要求，也形成不了交通肇事罪的教唆犯。
3、主观方面：交通肇事罪主观上为过失。即行为人应当预见自已的行为可能发生重大交通事故并造成严重后果，但由于忽大意而没有预见，或者虽然预见但轻信能够避免，以致造成严重后果。指使人主观为故意，即明知自已指使肇事人逃逸的行为会使肇事人逃避抢救义务及责任追究的结果，并且希望这种结果发生。指使人主观故意不符合交通肇事罪的主观要件的要求。
三、交通肇事犯罪系过失犯罪，不存在共犯问题
共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。共同犯罪首先要有共同犯罪故意，各共同犯罪人通过意思联络，知道自已是和他人配合共同实施犯罪，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种危害结果的发生。交通肇事罪中行为人只能是过失，否则成立故意杀人罪。肇事人与指使人一方是过失，一方是故意，并无共同犯罪故意，不是共犯。其次要共同实施犯罪行为，各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪活动整体，共同创造犯罪的结果。指使行为与肇事行为，从行为的时间、行为指向目标看，都是两个可割裂的独立部分。两者的行为指向不一致，也构成不了共犯。
四、指使行为的定位
如前所述，指使行为与交通肇事行为不能等同。那该行为应如何评价呢？仅从道德评价，或抑法律评价并实行制裁呢？笔者认为，应具体情况具体分析。
1、指使人仅实施指使行为，并未帮助肇事人逃逸的情况。因其构成不了犯罪，只能道德上评判或由公安机关予以治安处罚。上述司法解释显然对此作出犯罪的定性，扩大刑法适用范围，使无罪的人应到不应有的刑事处分。
2、指使人实施指使行为，并帮助肇事人逃逸的情况。笔者认为指使人构成包庇罪。所谓包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。其立法本意为惩罚帮助犯罪分子逃匿的人，只要帮助逃匿，不管以任何种方法，只要客观上加大了司法机关抓捕难度，甚至造成抓捕不能的，就应以该罪处罚。指使人在交通事故发生后，肇事人可能犯罪情况下，主观上明知逃逸行为会发生肇事人逃避抢救义务及责任追究的结果，并希望或放任这一结果的发生，客观上实施了帮助肇事人逃逸的行为，加大司法机关的抓捕难度，甚至造成了抓捕不能，就应处于包庇罪。从客观上分析，其所侵犯的客体是社会管理秩序。无论从主观、客观上分析，指使人构成了包庇罪。
我国著名刑法学者陈兴良先生曾言道：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张与滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”笔者认为，最高人民法院上述司法解释有刑法滥用之嫌。只有严格贯彻罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，按照犯罪构成理论对指使人的行为进行准确定性，具体问题具体分析，才能真正保障无罪的人不受刑法追究，从而充分体现刑法的谦抑性，切实维护国家法律的权威。
答辩失权建构设想
中国人民大学法学院 鲍艳
中文摘要
答辩失权是民事诉讼中的一项特别制度，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。从各国的立法例来看，答辩失权大致有两种模式。尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。多年的实践表明，答辩失权制度运行效果较为明显。在民事诉讼改革的今天，通过对各国相关立法进行分析探讨，并结合适合中国实际情况的法律制度，笔者提出建立一种不完全意义上的答辩失权制度，并建构相应的程序保障制度。以此充分发挥答辩失权制度的作用，更好的进行审判工作，赋予法律权威，公正，效率。
关键词：
答辩失权 辩论期日
一．答辩失权概述
随着司法改革的深入,民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据,为此,我国已确立举证时限及证据失权制度,而与之相配套的答辩失权制度尚未确立,导致证据失权制度未能发挥其应有之功能。因此,建立答辩失权制度乃是当下审前程序改革的当务之急。
答辩失权主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告和二审被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。
答辩失权不是一种单一的规定或制度，而是民事诉讼理念和精神在诉讼制度中的体现，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。失权即原有权利的丧失。在民事诉讼中，有一系列的失权制度。民事诉讼中的失权是指当事人在诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失，一般来说，根据民事诉讼法的规定当事人享有某些权利的同时，也规定了这些权利行使和丧失的条件。法律上的任何权利的存在与行使都与实际生活相关联，都是有条件的，当实际的法律条件发生变化，失权的结果就自然会发生。诉讼是与时间和过程统一的，即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为基本前提，因此从时间上看失权可以被认为是诉讼权利的时效。民事诉讼中的失权制度主要是为了提高诉讼效率，同时也考虑程序公正的必要性。这是因为，在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。因此，从失权制度的本质来看，失权制度反映了程序的正义性或诉讼的形式正义性，这与实体正义或实质正义显然不同。当今各国大多都有答辩失权制度，答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立。
关于被告的答辩的性质，传统观点认为这是被告的权利，在任何时候都可以提出，但随着现代民事诉讼理念的完善，这种单纯的从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的观点，已成为一种过时的、违背民事诉讼当事人权利平等原则内在要求的观点。 现在普遍的观点认为被告提交答辩状进行答辩既是被告的权利又是被告的责任，被告是不能放弃的。总的来说，确立答辩失权的价值基础在于程序的公正性、对话性、效率性和安定性以及诉讼平等，并也是诚实信用原则的要求。
尽管各国在民事诉讼具体制度的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。多年的实践表明，答辩失权制度在上述各国运行效果较为明显，主要表现在：
第一，有利于案件的和解。当事人之所以发生纠纷，原因无论多么复杂，大都可概括为对事实或法律的认识不同，进入诉讼之后，通过当事人相互间的诉、答，双方争议的焦点得以凸现，加上随后的证据提交、法官心证的有限表明，在裁决前当事人已可以预测到裁判的可能性，从而权衡利弊，双方开始妥协，观点彼此接近，产生出和解的动力。美利坚民族一向被公认为是一个好诉的民族，但自1938年施行《美国联邦民事诉讼规则》后，当事人通过诉、答及其后的证据开示、审前会议，90%以上的案件都得以在庭前和解。在其它实施答辩失权、证据开示等相关诉讼制度的国家，其结果与美国均相类似。
第二，有利于提高审判效率。少数案件进入庭审程序后，由于已经过争点整理、证据开示等一系列准备，因而审判对象特定而具体，庭审紧凑而有效率，更利于法官发现真实和依法裁判，从而提升了裁判的质量。
第三，有利于实现司法公正。在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。与证据失效制度相配套，答辩失权促使当事人及时有效地提出答辩主张，使对方当事人掌握了解其立场和主张，有利于实现双方当事人的地位平等。
虽然各国的答辩失权制度在具体建构上有区别，但两大法系的民事诉讼制度中都直接或间接地规定了这一制度，而我国至今没有完整的规定，导致审判实践中大量存在着被告不应诉、不答辩或不作实质答辩的现象，以及当事人和律师对第一审审理不重视甚至漠视的情况。严重影响着审前整理集中争点，不利于追求审判公正和效率。因此，在民事诉讼改革的今天，我们有必要清醒地认识我国立法现状，并对法律之林中各国相关立法进行分析探讨，探寻一种适合中国实际情况的法律制度，充分发挥答辩失权制度的作用，更好的进行审判工作，赋予法律权威，公正，效率。
二．我国现今立法状况及其弊端
随着司法改革的深入，民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据，为进一步深化我国民事审判改革，克服证据“随时提出主义”之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起开始实施的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)确立了“证据适时提出主义”，从而建立了我国的证据失权制度。而答辩失权制度作为证据失权制度的配套实施措施，其建立和完善是证据失权制度发挥功效，实现“公正与效率”价值目标之关键。因为仅有证据的集中而没有争点的确定与整理，是很难直接向诉讼集中靠拢的，而且对当事人来说也是不公平的。因此只有构建我国的答辩失权制度，才能保障证据失权制度的有效实施，并实现其价值目标。
现行法律有关民事答辩制度方面的规定及其缺陷《民事诉讼法》第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”该条第2款又规定：“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有明确规定被告在此期间不提出答辩的法律后果。而且从该条第2款后段的内容看，意味着被告即使不提出答辩状也不会影响被告今后进行答辩。因此，学者普遍认为“在我国现行的民事诉讼法中，被告答辩被设计成为任意性规定，成为一项单纯的诉讼权利。” 而《规定》第32条虽然指出：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，但没有规定不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果，因此，并没有确立答辩失权制度，而仅仅是更强调答辩人有答辩的义务，被告不提出答辩状对其实体权利几乎没有什么影响；在庭审中，被告应该享有的诉讼权利并不因此受到任何限制，答辩显现在人们面前的依然只是权利的一面。
现行答辩制度随着民事审判方式改革的逐渐深入，已愈来愈不适应形势的要求，其缺陷在实践中表现得十分明显。主要有：
1．被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告突然袭击，有违诉讼平等原则。民事诉讼是对立当事人之间的争讼，这种争讼关系的基础是民事实体法规定的双方当事人之间平等权利义务关系。反映在诉讼上双方的诉讼权利义务是平等的，换言之，当事人之间的平等性是民事诉讼得以进行的法律基础和社会基础 。作为法院必需注意到这一特点，并在审理过程中，在双方当事人的主张、举证、陈述、答辩等方面以及其他的程序事项上保证当事人双方有均等的机会进行攻击和防御。在民事诉讼中，法院将起诉状副本送达后，原告的诉讼请求及所依据的事实和理由便暴露无遗，被告由此充分准备了对付原告的办法，而此时如果被告不提出答辩状，故意隐瞒自己的观点和理由，这就在实质上剥夺了原告的庭前诉讼知情权，使原告难以做好庭审准备，双方的诉讼权利义务明显不对等，违背了诉讼权利平等原则的要求。
2．被告不提交答辩状将妨碍原告有效行使举证权，并无法杜绝诉讼突袭现象的发生。根据《规定》第34条规定要求，双方当事人均应在举证期限内提交证据，否则逾期将被视为放弃举证权利。但是如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩，则原告无从知道被告的观点和主张，将导致原告提供证据“无的放矢”，难以有效举证。因为，原告在此次提供的证据，不仅是支持其主张的证据，同时还应是针对被告所提出的答辩主张而提供相应证据作为攻击与防御的方式与手段，而此时被告不答辩，原告攻击、防御被告的证据就难以有针对性地提出。同时原告还容易遭受被告的诉讼突袭。由于无答辩失权制度，被告可将原来应在答辩阶段提出的对原告的诉讼请求和其所依据的事实、理由进行的反驳放在庭审时运用，突击提出反驳证据(反驳证据是指一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一个所主张的事实，而是针对证据所存在的瑕疵，如：书证上的笔名为假，或物证是伪造的等等，指出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明， 以此诉讼突袭手段将使原告所举证据处于效力不确定状态，使原告措手不及，在庭审中陷入被动。这一方面不利于敦促被告按期答辩，同时会陷入突袭答辩客观上对被告有利的诉讼怪圈。这对原告而言显失公平，也不符合现代诉讼精神。
3．被告不答辩，将使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率。由于被告可随意不提交答辩状，往往造成法官无法在庭审前归纳出双方争议的焦点。这样进入庭审后，要求法官在当事人宣读诉状与答辩状后立即归纳出争议的焦点，显然超出了一般人的认识和诉讼能力。因为焦点不明确，双方当事人在诉讼中的对抗性、针对性不强，庭审调查难以围绕实质内容进行，致使案件不得不多次开庭才能弄清争点，这必然造成诉讼的迟延。而如果从一个社会整体的审判活动来看，每个讼案的解决都要经过一个漫无休止的过程的话，那么整个社会的经济活动和生活秩序都将处于停滞或动乱状态，这样诉讼效益问题必将影响到诉讼价值及社会公众对司法程序本身的信赖程度和期望价值。可以说，“久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。 诉讼拖延既造成了庭审效率的降低，而且也增加了当事人的讼累。
这些问题都暴露出我国诉讼制度存在着很大缺陷。诉讼制度的改革需要答辩失权制度的建立。然而，具体建构何种制度形式，仍需要研讨各国法律形式，选取一种适宜中国具体情况的制度。
三．答辩失权立法模式及立法背景分析
从各国的立法例来看，答辩失权大致有以下几种模式：
一是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利，这种立法例以日、奥为代表。其具体规定是，有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，在第一次期日时，要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，即丧失以后进行答辩的权利。《奥地利民事诉讼法》第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。 我国的近邻日本，其民事诉讼法经过1926年的修改后，七十多年一直没有大的变动，该法所确立的“一步到庭”的审判方式由于审理案件时间太长，费用太高，致使一般公民远离诉讼，往往用其他方式解决纠纷，民事诉讼法的利用率一向不高。经过日本学术界和司法实际工作者的五年多时间反复讨论，1996年6月日本国会正式通过新民事诉讼法。此次改革最重要的一项内容就是完善了争点和证据整理程序，并将口头辩论分为两个阶段，即争点和证据整理的准备阶段与集中询问证人和对当事人本人作为证人进行询问后作出判决的集中审判阶段，其目的在于当事人之间、当事人与法院之间真正明确了争点以后，进入法庭实质性审判。为保证该目的的实现，日本新民事诉讼法第139条规定：经提起诉讼，审判长应指定口头辩论期日，并传唤当事人。其159条进一步规定，在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有以原告的主张提出抗辩的，也视为被告承认原告的权利主张。在口头辩论期日当事人没有到庭的同样视为承认原告的主张。这当然也包括被告没有到庭时，视为被告承认原告的主张。这种立法例在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作为失权的要件之一。
二是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，当法定的期间届满后，被告就丧失答辩的权利，而丧失答辩权的后果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和诉讼请求，这种立法例以英、美为代表。具体来说，它是确定答辩状提出的期间，当法定的答辩状提出期间届满后，被告就丧失了答辩的权利。答辩失权的直接后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。答辩失权所产生的这种严重法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。英国将民事审前程序依次分为传票令状的送达、诉答、证据开示及庭审指导四个阶段，其中的诉答阶段规定被告应针对原告的请求和事实主张作出答辩和驳斥，未作驳斥的视为默认，原告对此不需要举证。如被告不答辩，原告可依《民事诉讼规则》第十二章的规定取得缺席判决。 现行《美国联邦民事诉讼规则》将审前程序分为诉答（pleading）、证据开示（discovery）及审前会议（pretrial conference）三个阶段，该规则的第8条第4款就当事人的诉答规定：对必须回答的诉答文书中的事实主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定，被告人应当在收到令状的14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）在14日内提出答复书。如果被告没有在答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。
法国的答辩失权制度的规定与英美等国家相类似，作为集中体现法国民事诉讼程序基本理念和特色的大审法院诉讼程序，将整个民事诉讼程序划分为事前程序和辩论程序两大阶段，事前程序由审前准备法官负责，由其“根据案件的性质、紧急程度与复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限”。法国新民事诉讼法第780条规定：如律师之一（法国是实行律师强制代理制度的国家）没有在规定的期限内完成各项诉讼行为，法官得依职权或者另一方当事人的请求，决定终结审前准备，将案件提交法庭。该法第783条同时规定：在终结审前准备的裁定作出之后，不得再行提交任何陈述准备书，也不得再行提交任何供辩论的文书、字据，否则，依职权宣告不予受理。根据上述规定，当事人在辩论程序中涉及的争点必须是经过事前程序整理的争点，否则法官将不容许当事人对某一争点进行辩论。
此外，德国原民事诉讼程序由于受到“统一口头审理”原则的支配，当事人可以在最后一次庭审结束前提出新的理由，直接导致了庭审的反复与漫长。1976年12月，德国通过了“简化修正案”修订了其民事诉讼法。修正案规定了当事人应承担勤勉处理诉讼的一般义务，其诉讼法第282条规定，案件起诉与抗辩的方式、证据的提交等等，应依据合理、细心的当事人标准，尽早在诉讼中提出；需经对方调查之后才能答复的新论点，必须在庭审之前的适当时间内提交法庭。未能及时提出或提交的新理由或新证据，如对它们的考虑将延误案件的解决，而且此类延误归因于严重疏忽，法院可以拒绝接受（296条第2款）。就被告的答辩，该法第331条第3款规定，如果被告没有将其抗辩的意向通知法院，法院就可根据原告的特别请求，缺席判决原告胜诉，这种请求可以作为起诉状的一部分提出。
从以上两种立法例的对比中我们不难发现，尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。上述国家中无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。
四．分析答辩失权制度在中国的可行性
1．英美法系答辩失权的建构背景不同于中国法律制度内涵。
其理由可以先从答辩失权在比较法上的位置来考察。
在英美法系民事诉讼中，答辩失权是一项不可或缺的制度安排。这一制度既内在于其特有的“对抗制”（adversary system）原理及诉讼文化，又与称为“trail”的庭审样式及其相关的程序结构有着密切的联系。当事人双方首先必须自己设法形成攻击防御的态势，才能获得法院的实质性审理。因此，原告原则上自行送达诉状，而被告则必须在规定的时间内给以回应。如果被告不做答辩，无论是从无须进行实质审理的诉讼应尽早终结的效率角度，还是出于必须迫使双方展开对抗才能使诉讼进入下一阶段的必要，都应该以“不应诉”（default，或译为“懈怠”）为由判决其败诉。在那里，“开庭审理”（trail）在制度上既不是做出败诉判决的必要前提，事实上绝大多数案件也都未经过此阶段，而在所谓“庭前程序”（pre-trail）中已告终结。这些特点均与英美民事诉讼的“陪审制”（jury）传统紧密相关。
与此相对，大陆法系民事诉讼的开庭审理（可称为“口头辩论期日”）则有其自身独特的制度内涵。一方面，可以多次进行的开庭审理并不以当事人双方自行形成攻击防御态势的“诉答”（英美法上称pleading）作为程序前提。另一方面，包含有败诉等实质内容的判决原理上都必须经过开庭审理才能够做出。尽管德国、日本、法国等主要大陆法系国家的民事诉讼现在都设置了较为完备的准备程序，但上述特点却没有改变。换言之，无论被告是否答辩，他只是在开庭时缺席才可能未经实质性审理而遭致败诉判决（只有德国民事诉讼的“书面准备程序”这种特殊情况下才出现了例外）。可以说，与英美法系民事诉讼中几乎不可能存在相对于“trail”而言的“缺席判决”一样，大陆法系民事诉讼的原理也很难允许有“不应诉判决”的位置。这一点与大陆法系的诉讼文化有别于英美的“对抗制”、法院从送达到准备程序都更深地介入当事人之间的攻击防御过程紧密相关。
可以看出，就应否引入答辩失权而言，我国民事诉讼的程序结构及制度背景都大异于英美法系而与大陆法系接近，答案只能是否定的。
2．英美式的“不应诉判决”来强制被告答辩，在我国民事诉讼的框架内存在着原理性、结构性的障碍。
在我国民事诉讼制度上，“公开审判”除“文革”中的短时期以外始终是一项宪法规定的基本原则。在此原则的指导下，即使是在改革开放及１９８２年最初的民事诉讼立法以前，民事司法实践中早已形成了“作出实体判决必须经过开庭审理”这一得到普遍遵循的惯例或不成文规范。以至形容审判方式改革前原有诉讼模式的特点有“不下判决不开庭”一说，换言之就是如果只能判决结案，哪怕是走一下形式也要经过开庭。所以，虽然是立案时就可能明知被告下落不明的公告送达案件，程序上也需要经开庭审理之后才能作出缺席判决。特别是自上个世纪九十年代的民事经济审判方式改革以来，司法实践中的开庭审理接纳了“公开、口头、对席、直接”等各项程序保障原理，逐渐走向实质化。我国民事诉讼也由此真正开始形成了以庭审为中心的程序结构。开庭审理作为作出实体裁判的必要程序前提，可以说既是一种有着历史的“路径相关”而在司法实践中约定俗成的规范，又构成了审判方式改革以来推进程序保障的一项重要成果。而在这样的制度框架内引进“不应诉判决”，如果仍意味着不经开庭审理、仅以被告在规定期限内未提交答辩为由就作出败诉的实体裁判，则其很难获得正当性且又缺乏可行性的结局是显而易见的。
3．答辩失权不适合中国现阶段的司法环境。
我国民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师代理，包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。面对我国社会转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正义的制度都应当十分地慎重。 因此笔者认为，在当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力、整个社会尚未形成司法终局性意识、整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下，建立答辩失权制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利而促使案件的快速审结，那么在诉答阶段了结案件将导致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，宁愿将负担压在法官肩头，也不该对当事人施加过多负担，否则这种暂时性结案的制度设计反而会大大增加纠纷最终解决的成本，并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。
4．答辩失权在我国没有完善的相应配套制度。
