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浙江省地方各级人民代表大会常务委员会监督司法工作的规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:27:00  浏览:8357   来源:法律资料网
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浙江省地方各级人民代表大会常务委员会监督司法工作的规定

浙江省人大常委会


浙江省地方各级人民代表大会常务委员会监督司法工作的规定
浙江省人大常委会


(1989年9月5日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)


第一条 为保证本省地方各级人民代表大会常务委员会对司法机关的工作实施有效监督,根据宪法和法律制定本规定。

第二条 地方各级人民代表大会常务委员会依法对本级人民法院、人民检察院以及本级人民政府的公安、司法行政机关(以下简称司法机关)的工作行使监督权。对于违反宪法、法律的行为,依法作出处理。
第三条 地方各级司法机关应当自觉接受本级人民代表大会常务委员会的监督。
第四条 地方各级人民代表大会常务委员会监督本级司法机关依法办事,秉公执法,坚持法律面前人人平等。
地方各级人民代表大会常务委员会监督本级审判机关、检察机关依法独立行政职权。
第五条 地方各级人民代表大会常务委员会监督司法工作,重大问题由常务委员会审议决定,重要日常工作由常务委员会主任会议研究处理,具体工作由常务委员会的有关工作机构办理。
第六条 地方各级人民代表大会常务委员会对本级司法机关的下列行为是否符合宪法、法律、行政法规和本省地方性法规以及上级和本级人民代表大会及其常务委员会有关的决议、决定,进行监督:
(一)制定、发布规范性文件;
(二)作出判决、裁定、裁决、决议、决定、命令;
(三)决定司法的或者行政的措施;
(四)对地方性法规具体应用问题作出解释;
(五)其他行使职权的行为。
第七条 地方各级人民代表大会常务委员会监督司法工作,依法采取下列方式:
(一)听取、审查工作报告或者专题汇报;
(二)提出质询案;
(三)组织视察;
(四)组织特定问题的调查委员会;
(五)督促办理人大代表提出的建议、批评、意见;
(六)受理人民群众的申诉和控告;
(七)法律规定的其他方式。
第八条 地方各级人民代表大会常务委员会需要听取本级人民法院、人民检察院的工作报告和本级人民政府关于公安、司法行政工作的专题汇报的,一般应当在会议召开的三十天以前通知报告机关。报告机关一般应当在会议召开的十天以前,将书面材料报送本级人民代表大会常务委员
会及其有关的工作机构。
常务委员会在听取、审查工作报告和专题汇报时,常务委员会组成人员可以向报告机关提出询问,被询问的机关的负责人应当到会答复,说明情况。
第九条 地方各级人民代表大会常务委员会会议期间,常务委员会组成人员可以依法提出对本级司法机关的质询案。
质询案由主任会议决定,交由受质询机关向常务委员会会议口头或者书面答复。作口头答复的,由受质询机关主要负责人到会答复,作书面答复的,由受质询机关主要负责人签署。
提质询案的常务委员会组成人员对答复不满意的或者常务委员会过半数的组成人员对答复不满意的,经主任会议决定,交由受质询机关再次答复。
第十条 地方各级人民代表大会常务委员会可以对本级司法机关及其工作人员的重大违宪、违法问题或者在本地区有重大影响的案件,组织调查委员会进行调查,并可以根据调查委员会的报告,作出相应的决定。
调查委员会由常务委员会组成人员、本级人民代表大会代表组成,并可聘请专家或者有关专业人员参加调查工作。
调查委员会进行调查时,有关的国家机关、企业事业单位、群众团体和公民都有义务如实提供情况和材料。提供材料的公民要求对材料来源保密时,调查委员会应当予以保密。
第十一条 地方各级人民代表大会常务委员会受理人民群众对司法机关及其工作人员的下列申诉、控告:
(一)当事人对司法机关已发生法律效力的判决、裁定、裁决、决定不服,经依法申诉未获答复的;
(二)司法机关对案件依法应当受理而不受理的;
(三)司法机关办理案件不在规定期限内办结的;
(四)司法机关工作人员徇私枉法、玩忽职守或者有其他违法犯罪行为的。
第十二条 地方各级人民代表大会常务委员会收到申诉、控告后,由常务委员会有关的工作机构转交有关机关处理,并将转交情况通知申诉、控告人。
有关机关处理申诉、控告,应当在三个月以内将处理结果答复申诉、控告人,情况复杂不能在规定期限内答复的,可以适当延迟;对于重大申诉、控告,有关机关还应当将处理情况报告常务委员会。
第十三条 地方各级人民代表大会常务委员会及其有关的工作机构认为确有必要,可以查阅本级司法机关已经结案的案卷材料。查阅案卷材料应当办理手续,注意保密,保持案卷材料完整无损。
第十四条 地方各级司法机关的规范性文件和工作计划、总结、情况反映、工作简报以及其他有关资料,应当及时报送同级人民代表大会常务委员会及其有关的工作机构。
地方各级司法机关召开重要的工作会议时,应当邀请本级人民代表大会常务委员会及其有关的工作机构派员参加。
第十五条 对于地方各级司法机关办结的案件,本级人民代表大会常务委员会认为需要复查的,可以责成司法机关依法办理;对司法机关的复查结果仍有不同意见的,可在向司法机关提出的同时,报请上一级人民代表大会常务委员会责成该级司法机关依法办理。
第十六条 对于地方各级人民政府关于公安、司法行政工作的决议、决定,以及公安、司法行政机关有关的决定、命令、指示,本级人民代表大会常务委员会认为不适当的,可以依法予以撤销或者责成本级人民政府予以撤销。
第十七条 司法机关对于地方性法规具体应用问题的解释不适当的,省人民代表大会常务委员会应当依法予以撤销。
第十八条 上一级人民代表大会常务委员会发现下一级司法机关有违反宪法、法律行为的,应当建议下一级人民代表大会常务委员会依法处理,或者责成本级司法机关按照法定程序处理。
下一级人民代表大会常务委员会发现上一级司法机关违反宪法、法律的,应当及时报告上一级人民代表大会常务委员会。

第十九条 地方各级司法机关认为本级人民代表大会常务委员会有关监督失当的,可以提出报告,陈述理由,请求改变或者撤销。人民代表大会常务委员会接到本级司法机关的报告后,由主任会议决定,提请常务委员会审议。经审议确实失当的,应当予以改变或者撤销。但是,在人民
代表大会常务委员会作出改变或者撤销的决定以前,司法机关仍应执行原决定。
地方各级司法机关对本级人民代表大会常务委员会的审议结果仍有不同意见的,可以报经上一级司法机关提请该级人民代表大会常务委员会审议。
第二十条 地方各级人民代表大会常务委员会发现司法机关工作人员徇私枉法、玩忽职守或者有其他违法犯罪行为的,应当交由有关机关依法处理。
第二十一条 地方各级人民代表大会及其常务委员会选举、任命的司法工作人员,因犯罪需要追究刑事责任的,承办案件的司法机关应当告知该级人民代表大会常务委员会及其有关的工作机构。
第二十二条 地方各级司法机关及其工作人员违反本规定,拒绝或者妨碍人民代表大会常务委员会依法监督的,由本级人民代表大会常务委员会分别情况,作出处理:
(一)责成有关责任者作出书面检查,并可建议有管理权限的主管机关给予行政处分;
(二)依照法定程序免去、撤销有关责任者的职务或者提请人民代表大会罢免其职务。
第二十三条 地方各级司法机关及其工作人员依法行使职权遭到非法干预或者打击报复的,可以向本级人民代表大会常务委员会提出报告或者控告,常务委员会应当依法处理。
第二十四条 按地区设立的中级人民法院、省人民检察院分院以及行政公署所属的公安、司法行政机关的司法工作,由省人民代表大会常务委员会依照本规定实施监督。
第二十五条 本规定由省人民代表大会常务委员会解释。
第二十六条 本规定自1989年10月1日起施行。



1989年9月7日
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建筑工程管理中的法律风险与防范

马荣镇


[摘要]:建筑工程施工纠纷大量发生,一方面是建设方(即所谓甲方)的诚信缺失使然,大部分是因作为承包方建筑企业的风险防范意识不强。本文通过对建筑施工企业工程管理中工程洽谈、工程施工合同审查、工程合同履行、工程资料收集、工程款结算与清收等风险一一列明阐述,指明风险防范对策,且通过案例作一说明。

[关键词]:工程管理;工程风险;风险防范;对策


  建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易。建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特性,这些特性决定了建筑行业的高风险。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下,承包人相对于发包人属弱势群体,承担过多的风险,已严重制约施工企业的发展。因此,尽可能有效地防范和控制施工合同中的风险是每个施工企业面临的难题。笔者根据目前建筑纠纷的现状,结合办案的实际,对建筑施工企业工程承接和管理中可能出现的风险及如何规避、防范风险的对策的经验和心得,与同仁交流和分享。

一、工程洽谈时的风险防范

  风险提示:工程洽谈时主要存在着合同诈骗、合同欺诈、工程项目是否存在,发包人主体是否适合,工程资金是否到位,发包人的信用如何等风险。
  防范对策:通过法律调查的手段,深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括有权部门设计的施工图纸,是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续,应拆迁的是否到位,“三通一平”等工程前期工作是否到位、发包人的资信情况,特别是该工程专项资金到位率(尤其要警惕项目公司的资信),如果是开发单位应了解其主要业绩。对于须招标的工程则应在投标之前,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,吃透招标人的意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察现场,审查图纸,复核工程量,分析拟订的施工合同重要条款,制定投标策略,以减少合同签订后的风险。
  [案例说明] 山西大同某耐火砖生产企业,欲将日产万砖耐火砖生产线安装工程发包给某安装公司。在其拟签订的工程施工合同中对付款条件、工程造价等合同条款制定简单,整个合同内容仅两张A4纸。安装公司为保险起见,特聘请律师对山西大同这家企业进行前期资金调查。经查明得知,该企业注册资本仅为50万元,且厂房是租赁的,根本无履约能力。通过此项调查有力避免了安装公司,因仓促签合同而损耗大量人力、物力的法律风险。

二、签约时合同条款的审查不严的风险及防范

  风险提示:发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有:合同存在单方面的约束性,不平衡的责权利条款,不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善,工程款的支付期限及条件不明确,该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款,缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款,缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款,缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险,最终将导致公司的巨大损失。
  防范对策:双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本。(GF-1999-0201),依据该示范文本中的通用条款,结合协议书和专用条款,逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本,则要慎重审查,合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包人的某些免责条款、苛刻条款和不合理条款。
  [案例说明] 甲水泥厂与乙安装公司签订了年产15万吨水泥生产线安装合同。合同中对工期和工程质量、安全、工程造价均详细约定。其中对工期违约责任约定如下:工期延误1天,罚款5000元,工程质量安全违约责任约定为如违约支付甲方累计不超过合同总造价的50%的违约金。甲方延迟付款及因甲方导致的工期延误违约责任却未有约定。合同签订前,乙安装公司委托律师进行合同审查。律师对此合同进行逐项审查后认为:该工程延误的逾期一天罚款5000元的违约责任约定较重,且总违约责任约定过高,一般以约定违约金不超过合同总价的30%。根据合同的对等原则,须补充甲水泥厂付款迟延等违约责任的合同条款。乙安装公司采纳了律师意见,积极与甲水泥厂协商变更合同。最终因该工程合同违约责任约定明确、对等,从而此工程合同得以顺利履行完毕。

三、转包、非法分包、出借资质证书的风险与防范

  风险提示:我国《建设工程质量管理条例》规定:转包是指承包单位承包建设工程不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指下列行为:1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;2、建设工程总承包合同中未有约定,以未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
  依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包、出借资质证书给他人承揽工程将会导致签订的建设工程施工合同无效,法院可以收缴承包人的非法所得(即工程利润得不到法律保护),还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款0.5%—1%的罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚,并与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。
  防范对策:杜绝转包;工程经建设单位认可或在施工合同中约定的情况下方可合法分包,劳务只能分包给具有劳务作业法定资质的劳力企业才合法。对于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要特别慎重,要有履约担保措施。为防止挂靠单位因质量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任,建筑施工企业可采取如下防范措施:1、要求挂靠单位必须按我国《建筑法》第48条之规定为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,将保险单复印件存入被挂靠单位财务备案,以便有效监督。3、对于挂靠单位工程所需材料的采购,不得以被挂靠单位名义订立采购合同,工程结束时,要求挂靠单位必须在工程所在地主流媒体上就材料欠款和其他重大债务公告三次。4、建筑施工企业应不定期地派出工程质量、安全管理人员对挂靠单位所接工程的质量、安全进行指导和监督。挂靠单位必须向被挂靠单位就质量、安全问题按工程合同价的适当比例预交履约保证金。
  [案例说明] 甲个人与某厂洽淡了一水电安装合同,但甲无此工程施工资质,便挂靠乙施工企业承接该工程。乙企业在签订工程分包合同时,请其法律顾问对工程分包合同进行审查并防范挂靠风险在合同中拟订相关条款。后其法律顾问建议甲与乙签订工程分包合同时,甲须交纳履约保证金50万元,并为一线施工人员交纳意外伤害保险。甲个人依约缴纳了保证金及保险金。后在该工程施工中出现一死两伤安全事故,但因在分包合同中有履约保证金及缴纳保险的合同条款制约,最终乙方施工企业在此次安全事故中,仅支付了2万元赔偿金,结束了此次事故处理。

四、建筑工程中的诉讼时效风险及防范

  风险提示:诉讼时效是指对法定期间内不行使权利的权利人使其丧失在诉讼在胜诉权的法律制度。通常我们建筑施工企业可能遭遇诉讼时效的情况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修,优先权的适用、房产租赁等阶段。如果建筑施工企业怠于主张自己的合法权利,不重视诉讼时效问题,就会出现权利得不到法院或仲裁部门的法律保护的风险。
  防范对策:妥善保管各类合同及相关资料,建立应收账款台账,密切关注诉讼时效,可通过发函,公证的形式延续一般诉讼时效。

五、工程索赔、工程款结算、清收的证据缺失风险及防范

  风险提示:工程索赔、工程款结算及工程纠纷诉讼必须有相应的依据。这些证据的缺失所将会直接导致自身的合法权利得不到及时、合理地保护,建筑施工企业将会遭遇起诉即败诉的法律风险。
防范对策:建筑施工企业在工程管理在要重视证据的收集,整理和保管,工程管理中重要证据如下举列:
  1、招标文件、工程合同及附件、中标通知书、发包人认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等。2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。3、工程各项经发包人或者工程师签认的签证。4、工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等。5、工程各项会议经要。6、施工计划及现场实施情况记录。7、施工日报及工长工作日志、备忘录。8、工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。9、工程送电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。10、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。11、施工图纸变量、交底记录的送达份数及日期记录。12、工程有关施工部位的照片及录像资料等。13、工程施工现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等。14、工程验收报告及各项技术鉴定报告等。15、工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。16、工程会计核算材料。17、国家、省、市、有关影响工程造价、工期的各种文件、规定等。这些工程资料及时完整的收集和保存,对于工程纠纷的顺利解决将提供有力依据,也实际避免了施工企业因证据缺少或灭失而承担法律诉讼的不利后果。
  [案例说明] 扬州甲生物制药公司2007年5月通过招投标程序将其药物制造车间GMP发包给本地乙安装公司。甲乙双方参照GF1999-0201示范合同,签订了工程施工合同。在合同履行过程中,乙公司根据其顾问律师对工程管理的指导,在工程变更、材料购买、工期延误做好工程签证资料,完善工程竣工验收资料、工程结算报告交接手续。使该公司后期工程款清收较为顺利,除工程质保金外,大部分工程款均清收到位。有利保障了该安装公司资金流转,实现了预期工程利润目标。

六、工程款拒付与拖欠风险与防范
  风险提示:建设单位即业主常以工程质量、工期、工程未竣工验收、竣工结算报告未签等理由拒付工程款,并以资金不足或遇到政策调整等原因拖欠工程款,给公司的资金正常运转带来困难,给建筑施工企业预期利润带来折扣,影响建筑施工企业的后续发展。
  防范对策:1、对于质量问题:应将工程施工质量标准在施工合同中明确约定,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。目前,对于工程质量等级仅约定合格即可。对于发包人所供应的材料设备,应要求发包人提供产品合格证明、产品检测报告等资料,并就所供应的材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级提供的时间地点制定一鉴表作为合同的附件,承包人应进行验收,对于不合格的建筑材料、构配件和设备有权拒收或拒绝使用,出质量问题由建设单位承担。2、对于工期问题:建设方不得任意压缩合理工期;因建设方的原因发生工期延误应收集好证据。对实际竣工日期有争议的,应参照执行《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定。3、对于竣工验收问题:工程竣工后,约定验收期满后,发包人拒绝验收,承包人可单方与有关部门组织验收,或请当地公证部门现场公证验收,验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件,致使无法验收的,视为发包人对工程已验收合格。4、对于竣工结算问题:双方应在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可承包方送交的竣工结算文件。发包人必须以此竣工结算文件上的工程造价金额给付工程款。如发包人拒绝签收,承包人可以通过公证的形式保全承包人递送的竣工结算文件,一旦发包人拒收,则可以该公证书保全的内容为依据向发包人催付工程款。
  一旦出现发包方拖欠工程款的风险,作为承包方必须主动运用法律手段清收余款,具体措施有1、要求建设单位提供按期付款的履约担保。2、对拖欠的工程款计算逾期利益,并发函告之。3、运用合同法第286条的规定对所建工程行使法定优先权。通过法院依法拍卖所建工程,用该工程拍卖价款优先于银行等债务人受偿所欠工程款。4、如果发现发包人有他到期债权,可通过提起代位权诉讼保护承包人利益。对于发包方对第三人有债权的,可依《合同法》的司法解释一的规定内容来要求第三方偿还。5、收集其他发包方的一切财产线索,随时通过法院予以保全。
  [案例说明] 2004年5月甲公司将其开发的住宅楼四幢土建、水电安装等工程总包给乙公司施工建设。双方在其工程施工合同中约定:工程总建筑面积为50000平方米,工程造价3500万元,工期22个月,竣工验收后1个月内工程款付至合同总价的80%,工程造价结算报告审核后,工程款付至合同总价的90%,余款作为质保金在质保期满后1个月内无息支付。合同签订后,乙公司按约完成了总工程量,住宅楼工程也如期通过工程竣工验收。甲公司在支付了2000万元工程款后,对余款一直拖欠拒付,乙公司遂根据我国《合同法》第二百八十六条的规定,以其作为建设工程承包人对所建的住宅楼工程享有优先权为由,向法院申请依法拍卖其住宅楼,并要求以拍得的房款优先偿还工程款。在此次法律诉讼中,乙公司全面胜诉,完全避免了工程款拖欠的法律风险。

  [结束语] 建筑工程管理中的法律风险层出不穷,律师在参与工程管理的过程中,与建筑企业及其管理人员共同探索,提高风险应对的水平和能力。在代理工程纠纷案件中与法官、律师同仁的交流中总结经验,吸取教训,以便更好地为建筑施工企业提供优质法律服务。
商标平行进口之再辨析
华东政法学院国际法系 陈江



【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大,在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短,及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势,这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手,即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍,最后得出对商标平行进口应允许并加以规制,而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法



平行进口(Parallel Import)又称灰色市场(Grey Market)进口,是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人,下同)同意,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。



一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否,在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”(或称“普遍性原则”)与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”,附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后,商标权人即丧失了对其控制,其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性,所以商标权利穷竭也应具有地域性,不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为,同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事,挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异,保护的期限、范围、方式均有所不同,因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的,其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同,所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素,然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处,还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外,一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii],Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”,可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识,与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于:(1)两类知识产权的性质不一样,专利、版权是一种知识产品,它们的发明创作需要较高的成本,而传播的边际成本却通常是零,所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本,以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出,给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围,同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资;[iv](2)与商标相比,各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大,所以专利地域性是必须的。

至于商标,其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者,促进消费者信息,所以就其无形而言明显属于知识产权,但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会(即AIPPI)将专利权归入“创作性成果权利”,商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权,商标法无需给予商标权人过大垄断权,因为它不存在很大的投资成本的回收[vii],商标权人的权利在于“行”与“禁”,就“禁”部分主要是禁止他人假冒,对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形,如果要规范之,至少需要一种特殊的法律,因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外,商标国际化步伐比专利要快,各国法律规定比较接近,而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的,允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。



二、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差,其中前者比后者一般要便宜40%左右,因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择,可以很好地防止市场的垄断与割据,使国内商标权人(包括代理商,下同)为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率,商标权的原始所有人因此也将获得好处;反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同,因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下,平行进口将会混淆消费者,扰乱市场交易秩序,进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看,由于反对者多从假设(即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样)的角度担心平行进口带来的负面影响,与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况,因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品,其商标一般来源于同一原始商标权人,商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等,而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销(resale),更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发,对于特殊利益给予特殊照顾,因此平行进口问题也是一样的,其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的,因而允许应是一般规定,至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况,完全可以通过其他法律规范,比如《反不正当竞争法》。

暂时撇开这些观点,撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界,而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则,然而遭到了工业界的强烈反对,在强大“游说集团”的游说下,最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此,可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看,在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下,“正义要求,赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失,不难发现共同福利的取向更偏向于允许。



三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中,因此站在这一角度来看,也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范,美国总将其纳入国际贸易法规中,主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条(又称为《正宗商品排外法》)。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围,而属于国际贸易法的范围,有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本,1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关,1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论,而且目前平行进口争论多发生在发达国家,这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法,主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同:从20世纪40年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立,发达国家的平均关税已降至4%,而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势,使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家,低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家,损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷,他们为此相应设置了一些非关税壁垒,这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证:根据美国的《关税法》第526条及判例的发展,平行进口在美国是违法的但也有例外(即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系);[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决,在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》;[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定,日本有条件地允许平行进口;韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说,这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而,再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例,情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件,发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中,欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则,解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii],在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比,其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见,隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定,即不得被用来限制贸易,然而当时尚未出现平行进口问题,所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合,则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流,对于这一问题不难作出取舍,即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向,平行进口的明天应是光明的。

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