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中共国家人口和计划生育委员会党组


中共国家人口和计划生育委员会党组关于贯彻落实《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》的实施办法

国人口党组[2008]30号


　　根据中共中央印发的《建立健全惩治和预防腐败体系2008—2012年工作规划》（以下简称《工作规划》），结合人口计生部门实际，制定本实施办法。

　　一、总体要求

　　（一）指导思想和基本要求

　　全面贯彻党的十七大精神，高举中国特色社会主义伟大旗帜，坚持以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，紧密联系实际，在实践中把握和体现改革创新、惩防并举、统筹推进、重在建设的基本要求，正确认识和把握反腐倡廉建设的特点和规律，把改革的推动力、教育的说服力、制度的约束力、监督的制衡力、惩治的威慑力结合起来，在坚决惩治腐败的同时，更加注重治本，更加注重预防，更加注重制度建设，以建设性的思路、建设性的举措、建设性的方法，推进惩治和预防腐败体系建设，为稳定低生育水平、统筹解决人口问题、促进人的全面发展提供政治保证。

　　（二）工作目标

　　经过今后5年的努力，基本形成具有人口计生部门特色的拒腐防变教育长效机制，比较健全的反腐倡廉制度体系、权力运行监控机制、作风建设保障机制、违纪违法案件惩处机制、反腐倡廉领导体制和工作机制；综合改革和“阳光计生行动”取得实效，行政权力公开透明运行，依法管理、优质服务水平明显提高，不正之风得到有效治理，人民群众对人口计生工作的满意度达90%以上。

　　二、加强宣传教育，形成拒腐防变教育长效机制

　　（一）加强领导干部反腐倡廉教育

　　认真贯彻落实关于加强领导干部反腐倡廉教育的意见。坚持每年安排委党组理论学习中心组进行两次以上反腐倡廉理论学习；坚持党组织主要负责同志每年至少讲一次党课；坚持把反腐倡廉教育纳入机关党校教学计划；坚持在领导干部任职培训、干部在职岗位培训中开设廉政教育课程。通过深入开展理想信念和廉洁从政教育，使党员领导干部真正把握中国特色社会主义理论体系，深刻领会科学发展观的科学内涵、精神实质和根本要求，进一步坚定共产主义远大理想和中国特色社会主义共同理想，牢固树立马克思主义的世界观、人生观、价值观，树立正确的权力观、地位观、利益观、政绩观和社会主义荣辱观，提高党性修养和从政道德修养，打牢廉洁从政的思想政治基础，自觉做到为民、务实、清廉。

　　（二）加强党风党纪教育

　　按照中央纪委、中组部、中宣部的统一部署，深入开展党风党纪专题教育。积极组织开展学党章、讲党性、重品行、作表率主题教育活动，引导党员干部自觉投身学习实践科学发展观活动，增强宗旨意识，牢记“两个务必”，践行“三个代表”，遵守“四大纪律”，弘扬八个方面良好风气，大兴求真务实之风，着力解决机关作风方面存在的突出问题。倡导勤俭节约，反对奢侈浪费。认真贯彻落实关于加强党员经常性教育的意见，坚持贴近实际开展经常性教育。加强示范教育，树立一批勤廉兼优的先进典型，以身边的学习榜样感召和激励自己人。坚持开展多种形式的警示教育，始终保持警钟长鸣。注重在实践中创新反腐倡廉教育内容和形式，整合教育资源，加强反腐倡廉形势教育、人文关怀和心理疏导。

　　（三）加强廉政文化建设

　　认真贯彻关于加强廉政文化建设的指导意见。指导各级人口计生部门把反腐倡廉教育与社会公德、职业道德、家庭美德教育和社会主义法制教育结合起来，广泛开展丰富多彩的廉政文化创建活动。坚持正确的舆论导向，充分发挥中国人口报、中国人口网等报刊和网络媒体的主导作用，唱响人口计生系统廉政勤政的主旋律，激励广大人口计生干部继承和发扬以廉为荣、艰苦奋斗的精神。组织开展廉政文艺汇演、书画比赛、知识竞赛等活动，调动广大人口计生工作者参与实施“廉政文化精品工程”的积极性创造性。鼓励基层人口计生部门及服务机构积极参与全社会廉政文化建设，自觉利用人口学校、人口文化大院等阵地，向群众传播廉政文化，共同营造读书思廉、家庭助廉、人人倡廉的社会氛围。

　　三、注重制度建设，完善反腐倡廉制度体系

　　（一）完善党内民主和党内监督制度

　　认真贯彻执行民主集中制。进一步完善人口计生委各级党组织议事规则，健全讨论决定重大问题、任用重要干部的决策程序。制定人口计生委党务公开工作意见，健全党内情况通报、情况反映、重大决策征求意见等制度，尊重党员主体地位，保障党员民主权利。

　　（二）完善党员领导干部廉洁从政行为规范

　　认真贯彻《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》（试行）。结合新情况新问题，制定人口计生委党员领导干部廉洁从政行为规范，细化和完善廉洁自律规定（包括对与职权和工作相关的讲课、出版个人著作等行为作出具体规定），以进一步规范领导干部廉洁从政行为（含领导干部离职和退休后的从业行为）。认真贯彻落实中办、国办印发的《关于进一步加强因公出国（境）管理的若干规定》，细化措施，完善制度，防止公款出国（境）旅游。

　　（三）完善廉政风险防范管理制度

　　探索建立廉政风险防范管理制度。针对容易发生违纪违法问题的薄弱环节，分别制定人口计生委专项经费使用管理监督办法、建设项目招标投标监督办法、政府采购监督办法，重点健全监督程序，完善监督机制，防治商业贿赂。建立健全国有资产使用管理责任制。制定计划生育药具管理办法，严防贪污、挪用和浪费。修订人口和计划生育职业道德规范，完善职业道德约束机制。指导各地人口计生部门健全与人民检察机关预防职务犯罪的联系制度；完善重大案件预防和报告制度。

　　（四）完善反腐倡廉组织协调工作机制

　　认真贯彻中央重新修订的《关于实行党风廉政建设责任制的规定》。及时修订人口计生委党风廉政建设责任制规定和考核办法，完善党风廉政建设组织协调工作机制，健全反腐倡廉宣传教育联席会议制度、干部监督工作联席会议制度、财务监督工作联席会议制度、纪检监察工作联席会议制度。指导各地人口计生部门进一步健全行风建设责任制和纠风工作机制；完善和落实实名举报奖励制度。

　　四、强化监督制约，促使权力规范运行

　　（一）加强对领导班子、领导干部特别是主要负责人的监督

　　加强对领导班子、领导干部遵守党的政治纪律情况的监督，督促领导干部切实做到“六个决不允许”；加强对领导班子、领导干部贯彻落实科学发展观情况的监督检查，坚决防止和纠正违背科学发展观要求的行为。加强对领导班子特别是主要负责人执行民主集中制情况的监督，防止个人或少数人专断。加强对领导干部执行廉洁自律规定情况的监督，重点治理违反规定收送现金、有价证券、支付凭证和在工作中以权谋私等问题。

　　（二）加强对重要权力行使的监督

　　认真贯彻落实党政领导干部选拔任用工作条例和监督检查办法。坚持和完善干部选拔任用前征求纪检部门意见的制度，发挥干部监督工作联席会议作用。加强对专项资金分配和使用管理的监督检查，认真清理“小金库”；重点加强对人口和计划生育奖励扶助资金、“少生快富“资金、特别扶助资金等专项资金使用管理情况的监督检查，防止虚报冒领和贪污挪用。认真总结实行“四权分离”监督制约机制的经验。加强对基层人口和计划生育行政执法权行使的监督检查，坚决纠正利用再生育审批、社会抚养费征收等权力徇私舞弊、弄虚作假和乱收费乱罚款等不正之风。

　　（三）加强党内监督、行政监察和审计监督

　　认真落实党内监督条例。改进民主生活会的方式方法，积极开展批评与自我批评，加强领导班子成员之间的相互监督。认真执行党员领导干部报告个人有关事项、述职述廉、诫勉谈话和函询制度。推进党务公开，大力营造党内民主讨论氛围，鼓励党员行使批评权、建议权、检举权。认真接受人大监督和政协民主监督。充分发挥行政监察职能作用，积极开展廉政监察、效能监察和行政执法监察。进一步加强单位财务审计、领导干部离任审计和经济责任审计。充分发挥各监督主体的作用，不断增强监督合力和实效。

　　五、深化改革，着力从源头上防治腐败

　　（一）深化干部人事制度改革

　　进一步完善干部选拔任用制度，细化和完善干部选拔任用制度规定，探索民主推荐、民主测评和民意调查的参与人员范围；加大轮岗交流力度，增强选拔任用工作的透明度，提高选人用人公信度。认真执行中组部下发的《体现科学发展观要求的地方党政领导班子和领导干部综合考核评价试行办法》，完善干部考核评价体系，规范考核内容和形式，发挥考核结果在干部任用和监督管理中的作用。

　　（二）改革和完善机关行政管理机制

　　坚持廉政建设与勤政建设相结合，以落实新一轮行政体制改革“三定”方案为契机，以改进作风、转变职能为重点，以提高行政效能为目标，抓紧制定加强机关行政效能建设的意见，健全和完善教育培训、目标管理、岗位责任、信息公开、服务承诺、绩效考评、效能监察、行政问责等效能建设保障制度，推动委机关及其工作人员转变职能，改进会风和文风，大力精简会议和文件，大兴求真务实之风，讲实话、察实情、办实事、求实效，全面提高行政质量和效率。

　　（三）改革和完善人口和计划生育行政审批制度、专项经费使用管理制度和计划生育药具管理机制

　　指导各地人口计生部门巩固和深化行政审批制度改革成果，进一步完善再生育审批监督制约机制，切实加强公共服务体系建设，提高依法管理和优质服务水平。改革和完善人口和计划生育专项经费管理，规范预算资金分配，逐步推行财务公开，试行绩效考评，着力提高专项经费使用效益和透明度。改革和完善计划生育药具管理机制，完善计划生育药具政府采购，全面落实计划生育药具免费供给与避孕药具市场营销相分离。

　　（四）改革和完善人口目标管理责任制

　　指导各地探索建立统筹解决人口问题的目标考核评估指标体系，把依法行政、便民维权作为人口和计划生育目标考核的重要内容。以提高考核的公信力和减轻基层负担为重点，全面推进分线、分类考核，建立考核方案公开和备案制度，对严重弄虚作假的坚决实行“一票否决”。大力精简考核层级和内容，倡导省和省辖市合一对县级进行考核。严格控制检查、考核、评比、达标活动，着力解决考评次数过多、指标要求过高、体系设计过滥和缺乏有效监督等问题，从源头上防治在检查考评中收送现金、弄虚作假等不正之风。

　　六、开展“阳光计生行动”，推进系统行风建设

　　坚持“管行业必须管行风”，认真落实行风建设责任制。继续做好清理规范评比达标表彰工作，深入开展纠风专项治理。以开展“阳光计生行动”为载体，全面推进人口计生系统行业作风建设。

　　（一）大力推进政务公开、村务公开

　　以政务公开带动“阳光管理”。认真做好政府信息公开工作，深入推进人口和计划生育行政权力公开透明运行，加快电子政务建设，增强决策透明度，提高领导机关科学民主决策水平。认真指导基层全面推行以计划生育政策执行情况为重点的的政务公开。积极协助有关牵头部门抓村务公开，重点促进人口和计划生育村务公开、村民自治落到实处。着力解决基层人口计生工作中存在的以权谋私、乱收费乱罚款和工作方法简单粗暴等问题，促进党员干部带头实行计划生育，有效防治不正之风。

　　（二）深入开展民主评议行风活动

　　以民主评议推动“阳光服务”。在农村基层深入开展“请农民兄弟姐妹评计生”活动，推动基层人口计生工作人员不断改进作风，改善服务态度，提高服务质量，兑现服务承诺，倡导上门服务和代理服务制。在城市社区重点开展“请流动人口评计生”活动，推动城市人口计生部门依法保障流动人口计划生育合法权益，倡导建立便民服务大厅，提供“一条龙”服务。着力解决服务意识不强、质量不高、作风不实甚至弄虚作假问题，全面提高优质服务水平。

　　（三）尊重和保障人民群众的民主权利

　　以社会监督保障“阳光维权”。进一步畅通群众诉求渠道，积极办好“12356”阳光计生服务热线，推行首问责任制和限时办结制。充分发挥行风建设特邀监督员的作用，全面落实实名举报奖励制度和主动接受舆论监督的制度，切实维护人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。力争在5年内使人口计生工作人员做到依法行政不侵权、优质服务不失信、廉洁爱民不谋私，依法管理水平明显提高，服务态度和质量明显改善，群众满意率达90%以上。

　　七、严肃查处违纪违法案件，不断提高执纪执法水平

　　以查处发生在领导机关和领导干部中滥用职权、贪污贿赂、腐化堕落、失职渎职的案件为重点，严肃查处官商勾结、权钱交易和严重侵害群众利益的案件，查处规避招标、虚假招标等案件，查处违反政治纪律和组织人事纪律的案件。指导和督促地方人口计生部门，严肃查办在人口和计划生育工作中徇私舞弊、弄虚作假、乱收费乱罚款等不正之风案件。

　　严格依纪依法受理举报、控告、申诉。坚持惩治腐败与保护党员干部权利并重。注意综合运用法律、纪律、组织处理等方式和手段，增强办案实效。加强调查研究，正确认识和把握人口计生系统违纪违法案件特点及发案规律，采取有效策略方法，不断提高执纪执法水平。充分发挥办案的治本功能，及时剖析发案原因，有针对性地加强教育，建章立制，堵塞漏洞，防患未然。

　　八、加强组织领导，确保各项任务落到实处

　　（一）健全工作机制

　　国家人口计生委党组对本部门贯彻落实《工作规划》负总责。成立由委党组书记为组长、驻委纪检组组长为副组长、委机关各单位主要负责人为成员的国家人口计生委贯彻落实《工作规划》领导小组。领导小组主要协助党组制定贯彻落实《工作规划》的实施办法及责任分解，明确各项工作的牵头单位和协办单位，组织协调本办法明确的惩治和预防腐败体系建设的各项工作。

　　（二）落实领导责任

　　委直属机关各单位领导班子要严格执行党风廉政建设责任制。主要负责同志要亲自抓、负总责，自觉把贯彻落实《工作规划》作为加强反腐倡廉建设的重要政治任务，亲自动员部署，认真组织实施。领导班子其他成员要根据分工抓好分管范围内的工作。各单位要牢固树立政治意识、责任意识，自觉服务大局，既要认真履行牵头责任，又要密切配合做好协办工作，互相支持，形成合力，共同完成好惩治和预防腐败体系建设的各项任务。

　　（三）加强检查考核

　　驻委纪检组要积极协助委党组，加强组织协调和监督检查，督促各单位全面落实《工作规划》和《实施办法》。每年都要结合年终工作总结和党风廉政建设责任制考核，认真组织一次全面考核，把贯彻落实情况列入对领导班子和领导干部的考核评价范围，作为工作实绩评定和干部奖惩的重要内容，及时表彰先进，落实责任追究，促进惩治和预防腐败体系建设取得实效。

　　二〇〇八年八月二十八日
　　　　　　　　　　　　　注册商标与未注册知名商标的优先关系
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——“小肥羊”不正当竞争纠纷案面临的法律问题


　　　　　　　 林 晓

　　2003年8月26日，北京市第一中级人民法院公开审理了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙古华程科贸有限责任公司、北京市石景山华联商厦有限公司不正当竞争纠纷案。由于此案涉及到反不正当竞争法的具体适用、注册商标与未注册知名商标以及商品表示等的优先关系判断等问题，引人瞩目。
? 一、案情简介
　　原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉称，1999年原告在传统火锅的基础上加以创新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法，受到消费者的欢迎；至庭审日，“小肥羊”全国特许连锁加盟店已发展至616家，原告的企业字号“小肥羊”，已成为“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名称，并成为公众周知的知名品牌；被告华程科贸公司原生产“蜀都川老板”火锅汤料，2000年在“小肥羊”成功后，便大量生产“小肥羊”火锅汤料，使消费者对商品主体及其来源产生了误认；被告华联商厦则销售了该火锅汤料。原告认为被告的行为是一种攀附知名字号的不正当竞争的“搭车”行为，违反了《反不正当竞争法》第5条第2、3项的规定，给原告造成了巨大的经济损失，要求赔偿经济损失100万元。
　　被告内蒙古华程科贸有限责任公司辩称，原告公司成立于2001年7月11日，而在此之前，被告已于2001年1月12日申请注册了“小肥羊”商标， 标记“小肥羊”注册商标销售火锅汤料不是使用他人的商品名称而是使用自有商标的合法行为，而且原告从未生产过火锅汤料类的商品，被告不存在擅自使用原告知名商品特有名称的问题。
　　第二被告北京市石景山华联商厦有限公司则主张本公司从未销售过第一被告的产品，自己不应成为本案的诉讼当事人。
　　同时，通过当庭当事人的质证、辩论所知如下事实，值得关注。
　　１．被告华程科贸公司举证，1999年9月13日成立的包头小肥羊酒店，于2000年12月1日变更登记为包头小肥羊连锁总店，以后在2001年7月11日采取设立登记方式成立了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。据此，被告认为变更登记与设立登记法律性质不同，设立登记意味着新法人的诞生，因此，被告2001年1月12日注册登记的“小肥羊”商标先于原告“小肥羊”商号取得。对此，原告认为，在上述变化中，基本股东并没有发生变化，只是在成立内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司时增加了新股东，法庭应当尊重企业变化发展的事实及商号使用的延续性，因而，原告对“小肥羊”是在先使用。
　　２．原告举证，被告华程科贸公司原来生产的火锅汤料称为“蜀都川老板”，后来改为使用“小肥羊”商标，并且，其字形字体与原告的“小肥羊”一样。
　　二、在先使用与反不正当竞争法适用除外法理
　　通过以上案情介绍可以看出，本案首先需要解决的是在先使用与反不正当竞争法适用的关系问题。
首先必须明确的是，这里议论的“在先使用与反不正当竞争法适用的关系”与商标法有关在先使用的规定存在着内涵上的差异。在商标法中，在先使用在商标注册申请中的意义是明确的（参照商标法第29条，商标法实施条例第19条），其立法目的是对在先使用权利状态的承认。与之相比，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”的关系调整，虽然在保护在先使用权利状态上有着相似之处，但是，从结果状态来看，商标法解决的是授权问题，并且给予保护的是经国家授权的专用使用权，而反不正当竞争法保护的则是事实状态利益，因而，二者在具体内涵上有着明显差异。
　　具体而言，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”是指在他人的商品表示、营业表示被需要者广泛认识前或变得知名前，已实际使用相同或类似于该商品表示、营业表示者，具有先使用权；法律将先使用者迄今为止所付出的企业努力而蓄积的信用视为既得权而加以保护（有关法律参见日本不正当竞争防止法第12条第1项3－4号）。在我国，具有类似意义的规定是1995年7月6日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》，该规定第4条第2款指出：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”
　　关于“在先使用法律适用除外”的立法目的，可以理解为对于在特定的商品表示（包括营业表示）获得周知性（知名）以前使用相同或类似商品表示者来说，如果在其后他人的商品表示变得周知后而禁止其表示的使用，将欠缺法律的安定性，并且，对在先使用者而言有失公平（参照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判决）。在这里，商品表示、营业表示的周知性（著名性）的存在事实，是确认在先使用状态的前提，即反不正当竞争法将要决定的是某一商品表示（包括营业表示）与知名商品表示之间、或者注册商标与未注册知名商品表示（包括营业表示）之间的优先关系。
　　值得注意的是，对于因在先使用而不适用反不正当竞争法，法律也有着严格的限制，即要求在先使用者没有“不正当的目的”，并且，在先使用权原则上应是在历来的经营范围内得到承认，如果是对于他人的商品表示（包括营业表示）知名性的搭车而企图扩大自己经营的行为，将受到限制。也就是说，善意的在先使用可以成为反不正当竞争侵权诉讼的抗辩理由。
　　不过，由于我国反不正当竞争法并没有“在先使用法律适用除外”的具体规定，在反不正当竞争法具体适用中能否参照商标法先使用权保护原则以及国家工商行政管理局的有关规定，值得探讨。　
　　三、注册商标的使用与反不正当竞争法的适用
　　另一方面，本案涉及的法律问题不单单局限于反不正当竞争法的“在先使用适用除外”法理，由于被告华程科贸公司使用的是“小肥羊”注册商标，而原告并未获得标有“小肥羊”字样的注册商标。这样，本案还将面临两个问题，一是如果确定被告华程科贸公司注册商标“取得”先于原告商号的使用，被告依此能否对抗原告的诉讼请求；二是注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力。
首先，关于第一个问题，必须一提的是，当庭质证、辩论中被告华程科贸公司声称，该公司生产销售“小肥羊”汤料始于2003年3月，而原告则立即反驳说至迟在2003年2月前已开始生产销售，被告将实际生产销售时间推迟是为了在损害赔偿额计算时谋得利益。
　　我国商标法采取注册主义，商标权依注册而产生。注册主义意味着与商标使用的社会事实相脱离，承认注册自体创设权利的设权作用。因此，注册主义不追认已经存在着的社会事实，而由注册设定独占排他权，据此形成将来的社会事实并加以保护。在注册主义下的法制具有如下特色：
　　１．商标不论有无使用，只要其注册存在就允许其存续，因此，为了将来使用而预先注册是可能的，同时，不苛求使用义务，承认自始就无使用意思的防护商标。
　　２．不承认采取使用主义立法中的拟制使用（constructive use，即商标一旦得到注册，?及申请日视为其使用已开始，在现实中即使不使用对于其申请日后的使用者（除先申请或根据外国申请享有优先权者之外）也具有优先权）。
　　因此，在我国，注册商标的取得并不等同于该商标的实际使用，“商标的使用”意味着在商品的生产、销售（流通）过程中将商标标识贴付于商品。这样，在反不正当竞争法具体适用中，注册商标的实际使用在决定在先使用顺序时具有特别意义。应当说反不正当竞争法注重的是保护在先使用权利状态（无论是否进行了注册或者是否符合注册条件），与国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的立场虽有不同，但并不相悖。之所以如此说，是因为后者的目的是为了解决两项既得授权间的矛盾。
　　其次，关于注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力问题。在这里，包括两个层面的问题，一是指控主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响，二是被控侵权主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响。
与商标法保护注册商标权不同的是，反不正当竞争法第5条是通过禁止不正当竞争行为保护知名商品表示，包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品表示和营业表示；因此，反不正当竞争法不仅禁止假冒注册商标的行为，也禁止擅自使用知名商品已实际使用着的商标标识。也就是说，关于指控主体使用的商标是否为注册商标，在适用反不正当竞争法时没有区别意义。
那么，在被控侵权主体使用的是注册商标时，适用反不正当竞争法又将做如何考虑呢？这是本案面临的棘手问题。
　　从反不正当竞争法比较法上看，“可视为依据商标法权利行使的行为不适用不正当竞争防止法”的立法例仅在日本法中出现过（参见旧日本不正当竞争防止法第6条）；根据该项法律规定，如果是依据商标法而行使权利，即使属于商品表示、营业表示的混同行为，也不成为不正当竞争行为。从法律沿革上来讲，如此立法的目的是重视商标注册的结果，即商标权是经审查程序而产生的，必须受到尊重，并且，商标权是国家认为“大致正当”而赋予的权利，不经无效或撤销程序而直接依靠不正当竞争防止法进行限制是不妥的。进一步抽象而言，此项规定可视为在法律地位上不正当竞争防止法不优越于商标法的规定。
不过，上述法律在1993年日本修改不正当竞争防止法时已被删除，并且，商标法、不正当竞争防止法同是竞业法一驾车的两轮的观点，已被广泛认同。现在，即使不经过商标权的无效或撤销程序，直接谋求依靠反不正当竞争法对注册商标的权利行使进行限制也是可能的，只是商标法规定的在先使用权，仍然可以被动地成为抗辩权。
　　在我国，反不正当竞争法及有关规定中未见有注册商标权的权利行使可以适用除外的规定。相反，商标法第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这一原则在反不正当竞争法适用中也应是准用的，因为，在商标法与反不正当竞争法调整保护的法律关系中，不允许权利滥用应是一般原则。
　　四、注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系
在探讨“注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系”问题前，我们首先需要明确如下概念：
　　1．反不正当竞争法上的商品表示的概念，包含商品表示和营业表示两方面内容，即包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品或营业表示，并且，在反不正当竞争法中，商号、商标不论是否进行了登记或注册、是否满足商标注册要件，均成为法律保护对象。
　　２．所谓商号，是商人关于自己营业的名称表示，是“人的标识”的一种，商法将其作为保护对象既是从这个侧面加以把握的。另一方面，商号在赋有了商品标识机能或者营业标识机能的场合，也受到反不正当竞争法的保护（参见反不正当竞争法第5条以及国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》）。
　　３．根据尼斯协定，各国目前普遍采用的商品和服务分类方法，只是作为商标注册时的管理分类方法，而不是区别判断商品或服务是否类似的标准。这一通念，在我国法律实践中已被认同。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第7条第3款指出：“商品和服务使用相同或者近似商标的，易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的，该商品与服务应当认定为类似。”

　　就本案而言，与工商行政管理局解决注册商标与企业名称争执的不同之处在于，法庭面对的是在适用反不正当竞争法时，如何决定注册商标与知名商品表示（商号、服务商标等）的优先关系问题，即在知名商品表示与注册商标并存、竞合状态下，应如何调整二者的关系。
　　首先，在决定“注册商标与未注册知名商标的优先关系”时，即使在重视注册法律效果时代，法律学说也可归纳为两种立场，一种是以注册商标的取得与知名商标获得周知性时期的先后来决定二者的先后关系；另一种则是将知名商标（商品表示等）分为（1）具备周知性（知名）程度、（2）基于在先使用权的程度、（3）达不到这些程度的三个阶段，以在各阶段商标注册是否伴随着客观且实质性的瑕疵而进行了违法注册为标准，决定注册商标与知名商标（商品表示等）的优先关系。同时，后者主张，只要发生混淆，具有知名商标（商品表示）者即可基于反不正当竞争法阻止注册商标使用者，即在实际使用着的商标（商品表示等）到达获得了周知性（知名）阶段，存在有抵触关系的商标即使取得了注册，也应视为违反了反不正当竞争法的基本原则；至少在申请商标注册时，如果明知该商标已经处于使用中而仍进行商标注册申请的，应视为对他人商标使用行为的恶意。
　　由此可见，商品表示是否到达了“知名”阶段是上述两种立场的相同判断标准，所不同的是，前者将注册商标的取得作为判断先后顺序的始点，而后者则强调商标注册是否善意，并重视反不正当竞争法立法目的之一是解决“混同”问题。
　　回顾本案当庭质证、辩论的事实，由于原告企业在中途重新进行了法人设立登记，按照法律严格定义，应视为被告华程科贸公司的注册商标取得在先；但是，这一先后顺序并不直接妨碍对原告商品表示知名性的判断，因为，即使后发企业也可以通过商标、商号使用许可等获得知名商标或营业表示。本案的关键，也就是在理论上可能产生分歧的，是以注册商标的取得在先比较知名商品表示的先后顺序，还是以注册商标的实际使用作为判断先后顺序的标准。
　　在世界范围内，即使是采取注册主义的各国商标法，为了防止社会事实与注册实体的游离，而吸收采纳了使用主义的制度，其具体事例是不使用商标的撤销制度（参见商标法第44条第4项）、在先使用权制度等。
　　另一方面，从本文前面介绍可知反不正当竞争法对在先使用保护的目的。因此，笔者主张，以最先实际使用作为先后顺序的判断标准之一，并比较知名商品表示获得周知性的时期，求得在先使用排序；同时，在决定注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系时，还应考察注册商标取得者的目的是否正当。
　　综上所述，就本案而言，应参照商标法有关在先使用的基本原则及有关规定，援用“在先使用反不正当竞争法适用除外”法理，并进行如下判断：
　　（1） 原告实际使用的“小肥羊”商品表示获得周知性（知名）的阶段性；
　　（2） 被告华程科贸公司申请注册“小肥羊”商标时，原告使用“小肥羊”商品表示的状态（是否知名），以及被告是否知晓原告商标使用状况；
　　（3） 比较原告使用的“小肥羊”商品表示的周知性（知名）时期，与被告“小肥羊”注册商标实际使用时间上的先后；