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山东省实施《中华人民共和国煤炭法》办法(2004年)

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 14:31:33  浏览:9999   来源:法律资料网
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山东省实施《中华人民共和国煤炭法》办法(2004年)

山东省人大常委会


山东省实施《中华人民共和国煤炭法》办法

  2001年8月18日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 2001年8月18日山东省人民代表大会常务委员会公告公布 自2001年12月1日起施行 根据2004年5月27日山东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议关于修改《山东省实施〈中华人民共和国标准化法〉办法》等五件地方性法规的决定修正

第一章 总  则

  第一条 根据《中华人民共和国煤炭法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 在本省行政区域内从事煤炭生产、经营活动,必须遵守本办法。
  第三条 煤炭开发应当坚持可持续发展战略,实行统一规划、合理布局、综合利用的方针,坚持开发利用与环境保护并重的原则。
  第四条 煤矿企业必须坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产责任制度,确保安全生产。
  第五条 县级以上人民政府煤炭管理部门按照管理权限负责煤炭行业的监督管理,其他有关部门在各自职责范围内对煤炭行业实施监督管理。
  第六条 各级人民政府应当鼓励和扶持煤矿企业发展多种经营。

第二章 开发与建设

  第七条 省人民政府煤炭管理部门应当根据全国煤炭资源勘查规划和全省矿产资源勘查规划,组织编制、实施全省煤炭生产开发规划。
  全省煤炭生产开发规划应当根据全省国民经济和社会发展计划的需要制定,并纳入本省国民经济和社会发展计划。
  煤炭生产开发规划应当含有安全生产、劳动保护、环境保护和土地复垦等方面的内容。
  第八条 煤矿建设项目应当符合国家产业政策和全省煤炭生产开发规划。
  煤矿建设项目的立项,由建设单位向省人民政府煤炭管理部门提出立项申请,经初审同意后报省计划管理部门审查,并按国家基本建设程序审批。
  第九条 开办煤矿企业,应当具备《中华人民共和国煤炭法》第十八条规定的条件,报有批准权的人民政府煤炭管理部门审查批准。
  审查批准煤矿企业,必须由国土资源行政主管部门对其开采范围和资源综合利用方案进行复核并签署意见。
  经批准开办的煤矿企业,凭批准文件到国土资源行政主管部门申请领取采矿许可证。
  第十条 煤矿建设工程项目,应当按照批准的立项报告,委托具有相应资质的设计单位进行设计。任何单位和个人不得擅自变更经批准的工程设计方案。
  第十一条 煤矿建设工程项目应当实行法人负责制度、合同管理制度和工程监理制度。
  煤矿建设工程项目应当按照有关招标投标的法律、法规规定实行公开招标,接受社会监督。
  第十二条 煤矿建设工程的设计、施工,必须符合土地利用总体规划、环境保护和安全生产的要求。环境保护设施和安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收、同时投入使用。
  第十三条 煤矿建设工程项目竣工后,由工程项目审批部门会同有关单位进行验收;煤矿建设工程项目中安全设施和条件的验收,由煤矿安全监察机构负责。
  第十四条 在依法批准建设的煤矿井田范围内,不得新建各类煤矿。
  对已建成的各类煤矿,按照国家有关规定进行清理、整顿或者关闭。

第三章 生产与经营

  第十五条 煤矿在投入生产前,煤矿企业应当按照管理权限,以矿井为单位向省级以上人民政府煤炭管理部门申请领取煤炭生产许可证。
  未取得煤炭生产许可证的煤矿企业,不得从事煤炭生产活动;公安、电力等有关部门不得批准其购买、使用火工产品,不得安排煤炭生产用电或者提供其他生产条件。
  第十六条 省人民政府煤炭管理部门负责本省煤矿企业煤炭生产许可证的登记、审查、颁发和监督管理工作。
  煤炭生产许可证不得转让、出租。
  第十七条 煤矿企业应当在批准的开采范围内作业;需要变更开采范围的,应当报省国土资源行政主管部门审批,并报省人民政府煤炭管理部门备案。
  第十八条 煤矿企业应当按照批准的设计能力或者核定的生产能力合理组织生产,不得超能力开采。
  开采煤炭资源的,必须达到国家规定的煤炭资源回采率。县级以上人民政府煤炭管理部门应当加强对煤炭资源回采率和综合利用情况的监督检查,指导煤矿企业不断提高煤炭资源回采率和资源综合利用水平。
  第十九条 因开采煤炭造成地表土地塌陷、挖损的,应当由煤矿企业依法承担复垦义务。煤矿企业可以自行复垦,也可以向县级以上国土资源行政主管部门缴纳土地复垦费,由县级以上国土资源行政主管部门组织复垦。土地复垦费必须专款专用,不得侵占或者挪作他用。
  复垦的土地应当达到可供利用的状态。县级以上国土资源行政主管部门会同有关部门对复垦的土地进行验收,验收合格后方可交付使用,复垦的土地应当优先用于农业。
  因开采煤炭造成地表土地塌陷、挖损,造成他人损失的,煤矿企业应当依法给予补偿。
  第二十条 煤矿企业应当编写土地复垦实施方案,经县级以上人民政府煤炭管理部门审查同意,报县级以上国土资源行政主管部门批准后实施。土地复垦实施方案应当符合土地复垦规划和年度土地复垦计划的规定。
  县级以上人民政府及有关部门负责本行政区域内煤矿企业土地复垦的协调工作,对列入土地复垦规划的项目,应当确保如期实施。
  第二十一条 关闭煤矿或者报废矿井,应当按照管理权限向县级以上人民政府煤炭管理部门提交关闭或者报废申请报告;经审查批准后,向有关部门申请办理关闭或者报废注销手续。
  第二十二条 煤炭经营实行煤炭经营资格审查制度。在本省行政区域内从事煤炭经营活动,应当按照规定取得煤炭经营资格。
  依法取得煤炭生产许可证的煤矿企业,有权销售本企业生产的煤炭;销售非本企业生产、加工的煤炭产品,应当按照规定申请领取煤炭经营资格证书。
  第二十三条 在本省行政区域内设立煤炭经营企业,应当按照管理权限向设区的市级以上人民政[府煤炭管理部门提出申请,经初审同意后,报省煤炭经营资格审批办事机构;符合条件的,由省人民政府煤炭管理部门颁发煤炭经营资格证书。申请人凭煤炭经营资格证书,向工商行政管理部门申请领取营业执照后,方可从事煤炭经营。
  经营所在地无煤炭管理部门的,由所在地设区的市级以上人民政府指定部门办理本区域内有关初审及申报工作。
  煤炭经营资格证书不得转让、出租、转借、伪造。
  第二十四条 煤矿企业、煤炭经营企业应当依法经营,保证煤炭质量,不得在煤炭中掺杂、掺假,以次充好。

第四章 安全管理

  第二十五条 县级以上人民政府及其煤炭管理部门和其他有关部门应当加强对煤矿企业安全生产的监督管理,建立安全事故行政责任追究制度。
  第二十六条 煤矿企业必须按照有关矿山安全的法律、法规和煤炭行业安全规程、技术规范的要求,建立健全有关瓦斯检验、矿井通风、防治水、爆炸物品与危险物品管理、安全检查等安全生产规章制度,有效防止安全事故。
  第二十七条 煤矿矿长、煤矿特种作业人员必须按照国家有关规定,经县级以上人民政府煤炭管理部门培训、考核。考核合格后取得矿长资格证书、特种作业操作证书。
  煤矿矿长、煤矿特种作业人员必须持证上岗;未取得相应资格证书的,不得上岗。用人单位和有关部门应当加强对煤矿矿长、煤矿特种作业人员的管理和监督。
  第二十八条 煤矿企业必须对职工加强安全教育和技术培训,并按照规定向职工提供保障安全生产所需的劳动保护用品。
  煤矿企业必须按照规定为井下作业职工办理意外伤害保险,并对其进行定期健康检查。
  第二十九条 煤矿企业使用的设备、器材、火工产品和安全仪器,必须符合国家标准或者行业标准;不符合国家标准或者行业标准的,不得使用。
  第三十条 煤矿企业管理人员不得违章指挥,强令职工冒险作业。对违章指挥、强令职工冒险作业的指令,职工有权拒绝执行。  煤矿职工必须按照规定的安全操作规程和技术要求作业。
  第三十一条 煤矿安全监察机构应当根据矿井分布、井型大小和安全条件,对全省矿山救护队伍实行统一规划、合理布局,建立区域救护网络。
  大、中型煤矿企业和有条件的其他煤矿企业应当组建矿山救护队伍;未组建救护队伍的煤矿企业,应当与矿山救护队伍签订救护协议,并实行有偿服务。
  第三十二条 发生煤矿伤亡事故,煤矿企业必须立即组织抢救,并如实向当地人民政府、煤矿安全监察机构、煤炭管理部门和其他有关部门报告。当地人民政府和有关部门、单位,应当迅速组织救护工作。
  煤矿企业及其他有关单位对煤矿伤亡事故不得隐瞒、谎报、延报、拒报。

第五章 矿区保护

  第三十三条 任何单位和个人不得危害煤矿矿区的电力、通讯、水源、交通及其他生产设施,不得哄抢、侵吞、盗窃煤矿矿区的煤炭产品,不得扰乱矿区生产秩序和工作秩序。
  第三十四条 在列入搬迁计划并经批准搬迁的压煤村庄范围内,自县级以上人民政府公告之日起,任何单位和个人不得突击栽种树木、青苗和抢建建筑物、构筑物。
  需要搬迁的,应当按照国家和省的有关规定进行补偿;自县级以上人民政府公告之日起突击栽种树木、青苗和抢建建筑物、构筑物的,不予补偿。
  第三十五条 在煤矿井田范围内,不得擅自兴建永久性设施。确需兴建的,兴建单位应当与煤矿企业达成兴建协议。

第六章 法律责任

  第三十六条 违反本办法第十五条规定,未取得煤炭生产许可证,擅自从事煤炭生产的,由煤炭管理部门责令停止生产,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。拒不停止生产的,由煤炭管理部门申请人民法院强制执行。
  第三十七条 违反本办法第十六条第二款规定,转让或者出租煤炭生产许可证的,由煤炭管理部门吊销煤炭生产许可证,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
  第三十八条 违反本办法第十九条第一款、第二款规定,不履行土地复垦义务或者不组织土地复垦的,由上级主管部门或者有关机关责令改正,对其负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。侵占、挪用土地复垦费,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第三十九条 违反本办法第二十二条规定,未经审查批准,擅自从事煤炭经营活动的,由负责审批的部门责令停止经营,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
  第四十条 违反本办法第二十四条规定,在煤炭产品中掺杂、掺假,以次充好的,责令停止销售,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,可以依法吊销煤炭生产许可证或者取消煤炭经营资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十一条 违反本办法第二十五条规定,各级人民政府和其他有关部门在煤矿企业安全生产监督管理工作中,玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权,造成安全事故的,对其主管人员和直接负责的责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条 违反本办法第三十二条规定,隐瞒、谎报、延报、拒报煤矿伤亡事故的,由煤矿安全监察机构给予警告,并可处以三万元以上十五万元以下罚款;情节严重的,由煤炭管理部门责令停产整顿;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 县级以上人民政府煤炭管理部门和其他有关部门的工作人员,在审批煤炭生产许可证、煤炭经营资格证和煤炭管理的其他活动中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附  则

  第四十四条 本办法自2001年12月1日起施行。


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中保财产保险有限公司关于印发《中保财产保险有限公司外汇资金管理办法》的通知

中保财产保险有限公司


中保财产保险有限公司关于印发《中保财产保险有限公司外汇资金管理办法》的通知

1996年8月19日,中保财产保险有限公司

各省、自治区、直辖市分公司,计划单列市分公司:
为加强外汇资金管理,确保各分公司外币业务发生大额赔款时的外汇调剂,总公司国际再保险业务的外汇支付和按规定统一向外汇指定银行集中结汇的需要,根据7月下旬召开的全国分公司总经理会议精神,总公司决定推行新的外汇资金管理制度。
现将《中保财产保险有限公司外汇资金管理办法》印发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,及时书面报告总公司计财部。

附:中保财产保险有限公司外汇资金管理办法
为加强外汇资金管理,确保各省、自治区、直辖市、计划单列市分公司(以下简称分公司)外币业务发生大额赔款时的外汇调剂,总公司国际再保险业务的外汇支付和按规定统一向外汇指定银行集中结汇的需要,根据中国人民银行、国家外汇管理局有关外汇管理和非贸易外汇收支管理的规定,结合中保财产保险有限公司的实际情况,制定本办法。
第一条 各级公司外币业务采用原币记帐法,外币业务的外币收支直接按外币记帐,年终将各种外币按规定汇率折算成人民币进行汇算。
第二条 外币帐户的开立和使用必须符合国家外汇管理部门的规定。各级公司从严掌握开立外币帐户,开立外币帐户需经上一级公司财会部门书面同意并经当地国家外汇管理机构审批,帐户启用2天内将开户行、帐号、印鉴试样等资料报上一级公司财会部门备案。
第三条 国家对保险外汇收支实行计划管理和结汇、售汇制。总公司对全系统的外汇收支实行集中管理、集中结汇,总公司定期按外汇净收入向外汇指定银行结汇。
第四条 总公司对各分公司的外币资金实行定额管理和内部结汇、售汇的办法。日常结汇、售汇,一律按上年会计决算所使用的汇率进行会计核算,年终会计决算时再按新的汇率予以调整。
第五条 总公司根据各分公司外币业务的大小、赔付率及日常外币开支情况,核定各分公司外汇资金的定额(具体定额另行测算、下发)。
第六条 分公司超过定额的外币资金,必须于每月8日以前以电汇方式向总公司办理结汇,总公司收到银行电汇凭证后2日内按规定汇率向各分公司电汇相应的人民币资金。
第七条 分公司发生外币业务重大赔款,外币存款支付不足时,可向总公司申请购汇,总公司在收到申请购汇报告后2日内经审核后以电汇方式向申请购汇分公司售汇。分公司收到银行电汇凭证后2日内按规定汇率向总公司电汇相应的人民币资金。
第八条 总公司与各分公司之间结汇、售汇和购汇的帐务处理,按中保财产保险有限公司会计核算基本制度的规定办理。
第九条 各分公司外币资金管理实行总经理负责制,总公司将外币资金管理纳入经营目标责任制考核指标。
第十条 本办法由总公司计财部负责解释并组织实施。
第十一条 本办法自1996年9月1日起施行。


自假冒专利罪入刑以来,围绕本罪的分歧与争议在理论和实务界几乎从未间断。除了关于假冒他人专利行为方式的界定和冒充专利行为的犯罪化两个主要问题外,甚至出现了本罪的存废之争。从公安部门的立案侦查和法院审判方面来看,近些年来,“假冒商标等犯罪案件的立案数有所增长,但假冒专利罪的立案数几乎为零,得以起诉、判决的案件更是凤毛麟角”①。

有观点认为,既然假冒他人专利和冒充专利两种行为都是为了谋利,可以考虑取消《刑法》中的假冒专利罪,在《专利法》的修改中采取提高民事责任的赔偿额度、加大行政执法处罚力度的办法来规制假冒他人专利行为。观点的交锋是对假冒专利行政执法和司法实践的积极回应,无疑也会推动我国专利立法进程。随着2009年新《专利法》、2010年新《专利法实施细则》的出台和有关假冒专利行为内容的调整,假冒专利行为的刑法规制也随之进入人们的视野。笔者从本次《专利法》及其细则的修改出发,尝试对这一问题作些粗浅的探讨。

一、假冒专利行为修改的主要内容及评析

《专利法》及其实施细则修改后,有关假冒专利行为的规定随之发生了较大变化:其一,原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为新《专利法》第六十三条,即将假冒他人专利与冒充专利两种行为统称为假冒专利行为。其二,修改后的《专利法实施细则》第八十四条在原实施细则第八十四条关于假冒他人专利行为、第八十五条关于冒充专利行为的基础上统一规定了五种假冒专利行为:(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;(二)销售第(一)项所述产品;(三)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或专利设计;(四)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;(五)其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。该条第二款同时规定,专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识,在专利权终止后许诺销售、销售该产品的,不属于假冒专利行为。

《专利法》及其实施细则所作的上述修改,是在借鉴绝大多数实行专利制度的国家不区分标记他人专利号与标记杜撰的专利号基础上,对我国多年专利行政执法与司法实践和社会现实需要的立法回应。为适应《专利法》的修改,新的实施细则在原细则的基础上重新分类整合后,有关假冒专利行为的内容更明确、逻辑更周延、语言更精炼,体现了较高的立法技术。

其一,立法技术更科学、逻辑更周延。一方面,原细则第八十四条第一项规定,“未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”属于假冒他人专利行为。显然,本项中的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可,在其制造或销售的产品或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”,而单纯销售假冒他人专利产品是否属于假冒他人专利是有疑问的。但原细则第八十五条第一项,即“制造或者销售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为,则将单纯销售冒充专利产品的行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销售第一项所述产品的假冒专利行为,则不仅弥补了这一立法漏洞,而且涵盖了所有可能以“标注”方式假冒专利的行为。另一方面,新细则第一款第三项在对原细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时,把“广告或者其他宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。这一修改抓住了产品说明书与假冒专利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言,尤如衣服之于人、毛发之于鸟兽。从生活常识来看,两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来,而且广告或其他宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。更重要的是,从实践中打击假冒专利行为的角度说,仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技术称为专利技术,而产品说明书却作如实说明的;或者仅有广告或其他宣传材料中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的,对这类广告或其他宣传行为完全可以定性为虚假广告行为并依照广告法来调整,很难想象可以将其定性为假冒专利行为。事实上,正是基于类似的考虑,新细则在界定假冒专利行为时,也删除了原细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒充专利行为。当然,以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采取的是“产品说明书等材料”这一列举与概括相结合的立法方式,在专利权保护实践中结合具体案情,运用同类解释规则可以把产品说明书之外的其他载体解释在“等材料”中。

值得说明的是,对新细则第一款第一、三两项所规定的,通过“产品或产品包装”、或“产品说明书等材料”这些特定载体来假冒专利的,由于不同载体与产品的关联度存在差别,对同一产品而言,当不同载体关于产品是否系专利产品的说明或标识不一致甚至相互矛盾时,采用哪一种载体为标准认定是否构成假冒专利,载体之间应当有位阶之分。笔者认为,从关联度的角度看,产品或产品包装、产品说明书、其他材料(包括广告、其他宣传材料、合同等)通常呈现为递减的位阶。以产品说明书如实说明、但广告或其他宣传材料中假冒专利为例,以位阶关系来识别,宜认定构成虚假广告宣传而不成立假冒专利。但位阶只是初步性而不是固定的,是相对而不是绝对的,不能以此来终局确定哪一种载体在认定假冒专利行为时的重要性,“重要性如何很大部分取决于其将造成怎样的结果”。

其二,充分体现了立法的开放性。与原细则第八十四条、第八十五条相比,新细则第八十四条增加了第五项作为假冒专利行为的兜底性条款,来解决复杂的社会现实和立法有限性之间的矛盾,以适应专利权保护的要求。

二、假冒专利行为的刑法规制思考

长期以来,理论界对现行假冒专利行为的立法模式多有式微,其主要焦点在于:是否应该区分假冒他人专利与冒充专利;冒充专利是否应纳入《刑法》调整范畴;以司法解释来明确假冒专利行为方式的合宪性;专利权与注册商标专用权、著作权的均衡保护等等。以假冒他人专利与冒充专利为例,即使是2008年8月29日公布的《专利法修正草案(征求意见稿)》,其仍然保留了原《专利法》对这两种专利违法行为区分规定的立法模式。笔者认为,对假冒专利的刑法规制应在借鉴《商标法》和《著作权法》两大立法例的基础上,立足于国内和国际知识产权保护的现实需要及发展趋势进行综合考量。

(一)原《专利法》冒充专利行为的犯罪化问题

主张犯罪化的主要理由,一是冒充专利与假冒他人专利行为相比,两者具有类似的行为方式,都侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益,具有严重的社会危害性和刑事可罚性。二是实现专利权刑事保护的国际接轨。因为绝大多数实行专利制度的国家,基本上都是针对虚假专利标记行为进行刑事立法,即把类似于我国的假冒他人专利行为、冒充专利行为一并纳入同一刑事罪名,而不是将标记他人专利号与标记杜撰的专利号相区别②。笔者认为,冒充专利行为犯罪化一个更现实的理由是,由于专利号本身与商品的商标不同,起不到区别产品来源的作用,行为人没有必要冒着承担刑事责任的风险使用他人的真实专利号,完全可以采取在自已的非专利产品或包装上标注杜撰的专利号、加注“中国专利”、“专利”等专利标识的方式,冒充专利产品和专利方法,达到假冒他人专利可以达到的目的。因此,对于这种趋利避害、使假冒专利罪形同虚设,而且其社会危害性并不亚于假冒他人专利行为的冒充专利行为,刑事立法理应积极调整应对,以适应打击专利犯罪的需要。而本次《专利法》及细则的修改也为冒充专利行为的犯罪化奠定了立法基础。我们甚至还可以说,高法未机械地遵循《刑法》第二百一十六条中“假冒他人专利”的表述,确定假冒专利罪而不是假冒他人专利罪的罪名,或许也暗合了这一问题上的刑事立法趋势。

(二)假冒专利罪的行为方式问题

除了新细则第八十四条第一款第一项外,对其他四项假冒专利行为,刑事立法该作何选择?

其一,关于第三项,即以产品说明书等材料为载体的假冒专利行为。从本质上看,行为人在实施本项行为时,无论是主观意图还是客观效果均与实施第一项没有差别,而且也采取了说明或者标识的行为方式来假冒专利。如前所述,由于产品说明书等材料与产品之间特定的关联性,本项行为也应纳入假冒专利罪调整。

其二,关于第二项和第四项。笔者认为,对这两项假冒专利行为宜单独另行设置刑法条款。理由在于:一是行为的对象不同。第二项和第四项行为的对象分别是第一项所述产品和专利证书、专利文件及专利申请文件,与第一项行为的对象专利标识、专利号也各不相同;二是客观方面的表现不同。这是由各自的行为对象不同决定的;三是行为的作用也不同。第一项、第三项和第四项行为是假冒专利行为的起点,第二项的销售行为则是前者的延续并实现其最终的经济目的。后者不仅使前者达到预期目的,使其有恃无恐地牟取非法经济利益,而且也使假冒专利产品在流通领域肆意泛滥,直接危害消费者利益。从第四项伪(变)造专利证书、专利文件或专利申请文件来看,行为人的最终目的是用于特定的产品,以达到假冒专利的目的。相对于第一、三两项典型的假冒专利行为来说,本属于预备性质的行为,但“因为该等行为本身已经具备了犯罪客体和一定的社会危害性,任其发展莫如提早予以刑事制裁”③。因此,第四项与第一、三两项、第四项与第二项行为之间的区别都是显而易见的;四是借鉴注册商标专用权和著作权类犯罪在假冒注册商标罪、侵犯著作权罪之外,单独设立伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、销售假冒注册商标商品罪和销售侵犯著作权复制品罪的立法模式,另行设立伪(变)造专利证书、专利文件或专利申请文件罪、销售假冒专利产品罪,以实现知识产权的均衡保护。

其三,关于第五项,即假冒专利行为的兜底条款。作为刑事立法的一般规律,除基于特定的刑事政策考虑和个别情形外,兜底条款一般只用于“情节”类,而不适合于“行为”类的规定,在假冒专利的刑法规制中不宜采用,以维护罪刑法定的刑法基本原则。

(三)假冒专利行为刑法规制的法律形式

从假冒专利罪立法和司法层面看,自1984年《专利法》实施到2001年的《专利法》细则出台前近20年里,对何为刑法意义上的假冒专利、其是否包含冒充专利、专利侵权甚至骗取专利登记等行为方式,无论是《专利法》还是《刑法》都没有明确的规定,以至对本罪的罪与非罪的认定长期存在很大的分歧和争议,并导致专利行政执法与司法实践的极不统一。2001年,《专利法》细则对假冒专利进行了界定,但也只有行政法规上的意义,不能与《刑法》上的假冒专利等同。尽管如此,在刑事实践中人们往往视《刑法》中的本罪条款为空白罪状,进而参照该细则第八十四条的规定来认定是否构成假冒专利罪。但在实践中,这种“参照”则变成了“依照”,该条所规定的四种假冒专利行为实质上成为本罪行为的判断标准。这一状况直到2004年高法的司法解释出台为止。而该司法解释则完全采纳了该细则有关假冒他人专利行为方式的规定。

笔者认为,无论是参照2001年的细则或引用2004年高法的解释来认定本罪,都绕不开违宪性的质疑。我国《立法法》第八、九两条明确规定,对有关犯罪和刑罚的事项,只能由全国人大或其常委会以制定法律的形式加以规定。而上述做法均有以低位阶法律规范来规定犯罪和刑罚的嫌疑。因为从法理上说,空白罪状是对具体的犯罪行为有规定,只是在认定具体的犯罪构成时需要参照相关法律规范以确定罪与非罪。在理论和实务界关于本罪行为方式的认识长期存在很大分歧的情况下,所谓本罪的空白罪状对具体犯罪行为的规定无疑存在实质性缺陷,也很难与《刑法》的罪刑法定原则相符。而对这一不符合《刑法》基本原则的条款,除了通过《刑法》自身的修改来完善外,任何借助法律解释和法律适用方法,或者以行使司法解释权的路径来界定本罪的犯罪行为,其合宪性都值得考问。

此外,对《知识产权法》基本术语的内涵及相关法律责任追究,应以知识产权基本法律本身作出规定为宜。在我国,几乎同步建立、同属三大《知识产权法》的《现行商标法》和《著作权法》采取的正是这种立法模式。《现行商标法》第五十二条以列举和概括相结合的方式,明确规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。同时该法在第五十九条中又明确规定了三种应予追究刑事责任的侵犯注册商标专用权的行为。再从现行《著作权法》的规定来看,该法第四十七条对八种应负民事责任、行政责任或刑事责任的侵犯著作权行为也作出了明确规定。与《商标法》、《著作权法》的规定相对应,《刑法》对侵犯注册商标专用权和著作权犯罪的规定,要么直接来自于两法的上述内容,要么由《刑法》另行给予明确规定。如《刑法》第二百一十三条至二百一十五条关于侵犯注册商标专用权犯罪的规定就与《商标法》第五十九条完全吻合。而《刑法》第二百一十八条规定的销售侵犯著作权复制品罪的行为,就未包含在《著作权法》第四十七条之中,而是《刑法》的另行规定。这种立法模式,既符合立法的明确性原则,也符合《立法法》的要求。遗憾的是,本次《专利法》的修改没有采用这一模式,也没有解决假冒专利行为的明确界定问题,而是留给其下位的《专利法实施细则》来完成。但是,必须明确的是,后者作为行政法规,其有关假冒专利行为的规定不能等同于刑法意义上的假冒专利。对现行《刑法》第二百一十六条假冒专利的行为方式,将来应当以刑法修正案形式予以明确,而不能再以司法解释越俎代庖。其可与前述有关销售假冒专利产品和伪(变)造专利证书、专利文件和专利申请文件的行为,一并在刑法修正案中作出规定。



参考文献:
①王志广著:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版P302;
②王志广著:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版303;
③于阜民著:《专利权的刑事保护》社会科学文献出版社2005年第1版P198。



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