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建筑材料行业技术改造管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 17:20:58  浏览:9278   来源:法律资料网
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建筑材料行业技术改造管理办法

国家建材局


建筑材料行业技术改造管理办法
1991年8月19日,国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 为了推进建材行业的技术进步,使建材企业的技术改造管理工作逐步走向科学化,规范化,制度化,制定本办法。
第二条 本办法适用于省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门和建材企业(以下简称企业)。
第三条 技术改造是指在坚持科学技术进步的前提下,把国内科学技术成果和国外先进技术、设备应用于企业生产的相关环节,用先进的技术改造落后的技术,用先进的工艺装备代替落后的工艺装备,实现以内涵为主的扩大再生产,达到增加品种,提高质量,节约能源、降低原材料消耗,提高技术水平和劳动生产率,改善环境保护和安全生产条件,全面提高社会综合经济效益的目的。
第四条 技术改造的范围包括:
(一)对企业生产工艺、技术装备、监控与检测手段和工程设施进行技术改进,或对设备,建筑物进行更新以及与生产性主体技术改造相配套的辅助生产、生活福利设施的建设。
(二)为了节约能源、原材料,治理“三废”和综合利用原材料对企业进行的技术改造工程。
(三)为了调整企业的技术结构和产品结构,发展新产品进行的技术改造工程。
(四)为了防止职业病和工伤事故,对现有生产设施和技术装备采取的劳动保护措施。
(五)企业由于城市环境保护而进行的局部迁建工程。

第二章 技术改造规划
第五条 为了使技术改造符合国家产业政策和行业技术经济政策,做到重点突出,布局合理,协调发展,防止盲目上马和不必要的重复引进、重复建设,必须在调查研究的基础上统筹安排,综合平衡,编好行业技术改造规划。
第六条 建材行业技术改造规划在省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门和有关专业公司进行编制的基础上,由国家建筑材料工业局(以下简称“国家建材局”)按照国家提出的要求,结合本行业的特点进行编制。
要严格区分技术改造与基本建设的界限,凡属新建、以扩建为主的项目不得列为技术改造项目。
第七条 凡列入建材行业技术改造规划的项目,即可编报项目建议书。

第三章 技术改造项目前期工作的审批程序
第八条 技术改造项目按照投资总额划分为限上项目和限下项目。
限上项目是指投资总额在5000万元以上(含5000万元)或外汇总额在500万美元(含500万美元(以上的项目)。
限下项目是指投资总额在5000万元以下和外汇总额在500万美元以下的项目。
第九条 技术改造项目的前期工作是指从项目的酝酿提出到列入年度计划开工前的工作。其工作程序分为以下三个步骤:
(一)项目建议书;
(二)设计任务书(可行性研究报告);
(三)初步设计。
第十条 对于总投资额小于300万元(含300万元,以下同)的项目和单纯设备更新的项目,可行性研究报告和初步设计可简化为一项,即技术改造方案,方案由省、自治区、直辖市及计划单列市负责审批。计划单列公司内企业的技术改造方案,方案由省、自治区、直辖市及计划单列市负责审批。计划单列公司内企业的技术改造方案由公司审批。
第十一条 前期工作计划的编制及审批权限。
(一)限上技术改造项目的审批及管理办法参照基本建设项目的规定办理。
(二)技术改造项目建议书由改造企业或企业所委托的设计研究单位负责编制提出。
限上项目由省、自治区、直辖市及计划单列市计(经)委上报,由国家建材局提出初审意见报送国家计委批准并纳入技术改造前期工作计划,即可开展可行性研究工作。
限下技术改造项目建议书由省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门商地方计(经)委、银行审批后,并报同级计(经)委、银行备案。总投资为300万元(含300万元)以上的项目,同时报国家建材局备案。
凡使用建材专项贷款的项目建议书由省、自治区、直辖市及计划单列市按项目审批权限审批,于当年6月份以前报国家建材局,由国家建材局审核后于7月底前下达前期工作计划并通知有关单位开展可行性研究工作,并将可行性研究报告于10月底前上报国家建材局。
(三)列入前期工作计划项目的可行性报告或技术改造方案,由改造企业征得主管部门同意后,委托具有乙级以上设计证书并具有一定建材行业设计经验的设计研究单位编制,并继续承担该项目有关设计文件的编制工作。限上项目必须由国家建材局对承担单位进行资格审查。在项目委托中应创造条件实行设计招标。
(四)限上项目的设计任务书(可行性研究报告)由国家建材局提出审查意见后报国家计委审批。
限下项目的可行性报告或技术改造方案由省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门审批,报计(经)委、银行备案。
凡使用建材专项贷款项目的可行性研究报告或技术改造方案由国家建材局或委托省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门审批,报同级计(经)委、银行备案。
(五)初步设计由各省、自治区、直辖市及计划单列市审批,使用建材专项贷款项目的初步设计由国家建材局或委托有关单位审批。
初步设计概算不得大于设计任务书(可行性研究报告)投资估算的10%,否则将对项目重新进行决策。
第十二条 利用外资和技术引进项目的审批,按国家的有关规定办理。

第四章 技术改造年度计划
第十三条 技术改造的年度计划由省、自治区、直辖市及计划单列市建材行业主管部门编制上报,凡未列入技术改造规划的项目一般不得列入年度计划。
使用建材专项贷款的项目由国家建材局根据国家确定的建材技术改造规模、贷款指标和前期工作进展情况进行安排。
第十四条 列入年度计划的项目必须有经过批准的设计任务书(可行性研究报告)或技术改造方案,限上项目还必须是列为开工的项目。
第十五条 国家建材局编制的技术改造年度计划经与国家计委,中国工商银行及各省、自治区、直辖市及计划单列市交换意见后,上报国家计委,由国家计委综合平衡后审批下达。

第五章 技术改造项目的实施管理
第十六条 项目的实施是指项目完成前期工作并列入年度计划后,从土建施工、设备安装、生产线调试至试生产阶段的全部工作。
第十七条 技术改造项目的实施按企业隶属关系,由主管部门负责,包括组织设计与审查、签订施工合同、施工图纸会审和预算审查,进行施工,掌握工程进度,检查工程质量等,并按季(限上项目按月)向上级主管部门书面报告工程进度和存在问题。
第十八条 各级建材行业主管部门负责督促检查项目执行情况。对列入建材专项贷款计划部分项目的实施管理可视情情况委托有关单位具体负责。
第十九条 项目在执行过程中,由于特殊原因因需要进行概算调整时,设计单位必须提出调整概算报告,包括调整概算的原因、调整内容、资金和来源渠道变更及有关单位同意改变的证明材料等,由省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门签署意见后,报请原概算批准单位审查批准,方可按变更内容执行。

第六章 竣工验收
第二十条 技改项目按批准设计文件规定的内容建设,具备投产和使用条件后,应及时组织验收,移交固定资产、核定实际达到的新增效益。
第二十一条 限上项目竣工验收按国家建材 局发布的《建材固定资产项目竣工验收实施细则》组织验收,限下项目参照该《实施细则》执行。
从国外引进技术、设备的项目,应按照合同和国外提供的设计文件资料进行验收。
第二十二条 300万元以下项目及单纯设备更新项目的竣工验收,根据具体情况可适当简化手续。

第七章 附则
第二十三条 本办法的实施细则由各省、自治区、直辖市及计划单列市建材行业主管部门和承担项目实施管理工作的单位制定。
第二十四条 国家建材局1980年(86)建材技发字366号文发布的《技术改造项目暂行管理办法》同时废止。
第二十五条 本办法由国家建材局科技发展司负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起实行。


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美国反托拉斯法垄断内涵的确定及其启示

立民


摘 要:美国的反托拉斯立法没有给垄断下一个明确的定义,它只是以列举的方式概括了几种垄断行为;实践中反托拉斯当局则借助一系列原则使垄断的内涵确定化。美国反托拉斯立法和司法的实践表明:效益原则在认定垄断时具有核心的地位,效益是反垄断的首要价值。
关键词:反托拉斯法 垄断 内涵

反垄断法是调整竞争关系和竞争管理关系的法律规范。顾名思义,它以破坏公平竞争关系的垄断为其规范的对象。因而,它必然以垄断内涵的准确界定为法律适用的前提。但是学者们指出:“无论在各国的的反垄断法中,还是在各国已有的反垄断法的著作中,我们都找不到垄断的定义。”[1](P.84) “迄今为止,垄断只停留在经济上的描述性解释,尚不能构成一个非常精确的法律概念。”[2](P.310-311)似乎作为反垄断法规范对象的垄断其唯一确定的特性是违法性和由此决定的垄断的应受惩罚性。但以此作为反垄断法上垄断的定义不过是同义反复。那么,在垄断无定义的前提下,法律究竟如何把握内涵不确定的垄断呢?
作为现代反垄断法的滥觞地,美国的反托拉斯法及其实践向世人展示了垄断与反垄断的百年纠葛与恩怨。透过反托拉斯法的百年史,人们可以观察、解释作为反托拉斯法规范对象的垄断的内涵变迁。
一、反托拉斯立法对垄断的规定
19世纪后半叶,随着第一次产业革命的基本完成,美国经济集中与垄断的趋势日益明显。60年代末,资本实力比较雄厚的企业之间的初级联合——普尔开始出现。80年代初,洛克菲勒通过对30多家炼油厂的收购和兼并,组建了美国历史上第一家也是世界上第一家托拉斯——美孚石油公司。随后,制糖、烟草、煤炭、铝业、钢铁、屠宰、酿酒等部门先后成立了一批托拉斯组织。垄断随之成为经济生活中的突出现象。
各种托拉斯组织为攫取超额垄断利润,凭借其雄厚的经济实力控制原料来源,划分销售市场,限定产品价格,不断挤垮或兼并中小企业,严重损害中小企业和广大消费者的利益,引起了严重的社会矛盾,也与美国悠久的自由传统、公平竞争观念、反对限制贸易活动的习惯形成强烈冲突。基于此,约翰·谢尔曼指出:“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在,我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王的存在,既然我们不能屈从一个皇帝,我们也就不能屈从于一个阻碍竞争和固定了商品价格的皇帝。”于是,1890年在美国各州反垄断法和一些部门专业性反垄断活动法案的基础上,联邦政府通过了第一个全国性的反垄断法——《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》,即《谢尔曼法》。现代竞争法就此诞生。《谢尔曼法》的目标是控制经济权力,消除竞争限制,保护自由竟争。其主要精神集中在该法的前两条:即,第一,任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易与商业,是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。第二,任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共得垄断州际或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪。《谢尔曼法》仅有短短8个条款,条文过于抽象,这就给反垄断执法带来诸多不便,从而无法有效回应反垄断实践的需要。因而,在总结该法实贱的基础上,联邦政府于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。《克莱顿法》对《谢尔曼法》作了强化反垄断控制的重要补充,进一步扩展了禁止垄断和竞争限制的范围,包括:可能导致垄断和限制竞争的价格歧视;包括有附加条件在内的买卖双方交易的排他协议,可能限制竞争和导致垄断取得其他公司资产的收购和兼并等。《联邦贸易委员会法》一方面将“保证公正的效率竞争,维护消费者利益。”作为反托拉斯法的重要目标,另一方面,又补充两法中未包括的条款,进一步完善了禁止垄断及限制竞争的措施。确立了反托拉斯的专门行政执法机关“联邦贸易委员会”,扩大并强化了《谢尔曼法》反托拉斯的有关规定。三法各有侧重又互有交叉,共同构成美国反托拉斯立法的基础,标志着美国反托拉斯立法体系的形成。此后,反托拉斯立法经过不断修改和补充,其内容也不断完善。其中主要的修改有:1936年的《鲁宾逊——帕特曼法》、1938年的《惠勒——李法》、1950年的《塞勒——凯弗维尔法》、1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》等等。上述各法构成美国联邦政府反托拉斯立法的统一体系。
值得注意的是,上述反托拉斯立法中的“反垄断法条都既指垄断力量的滥用,又指企业间横向竞争的协议、共谋和垄断化,它们都不能作为反垄断法所要规范控制的垄断的定义。”[1](P.84)换言之,美国反托拉斯法并没有对垄断作出定义或类似定义的界定,而只是笼统地以托拉斯行为来概括各种反竞争行为。美国反托拉斯立法通过原则规定和分别列举的方式所规范的反垄断行为主要有:
第一,联合限制竞争行为。谢尔曼法第一条对此作出了原则性的规定。它主要是指企业间横向联合进行限制竞争的行为,包括固定价格和市场划分。固定价格是企业间为避免价格竞争,通过达成价格协议等形式,共同确定其产品或服务的价格标准。市场划分是两个或两个以上的企业,为避免竞争达成协议,划定彼此销售的区域、顾客及产品的行为。此外,工商业各行业的行业协会、律师、会计师等自由职业者的职业协会所从事的限制竞争行为也为垄断法所禁止。
第二,滥用经济优势,这主要是指企业间在纵向关系中利用优势地位限制竞争的行为。通常包括:限定转售价格、搭售和独家交易等。限定转售价格是生产企业在向批发或零售商提供商品时,违背购买者的意愿要求其同时购买另一种商品。搭售是销售者在销售其一种商品时,违背购买者的意愿,要求其同时购买另一种商品。独家交易是指生产某种商品的企业要求他的销售商只经销其一家的商品,而不允许经销其他同类竞争产品。
第三,价格歧视。包括两种情况,一种是卖主为挤垮竞争对手而选择特定地区,进行压价销售;二是卖主没有正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。
第四,具有垄断性质的企业兼并。企业兼并是企业扩大规模的简便而有效的方法。它在带来规模经济的同时,也在相当程度上造成垄断,限制了竞争。企业兼并并不必然为反托拉斯法所禁止,只有达到了垄断状态和实施了垄断行为的企业兼并才为反托拉斯法所不允。而如何认定垄断状态的形成、垄断行为的实施,则依赖于反托拉斯执法机关和法院的反垄断实践。
第五、损害消费者的行为,主要是指欺骗性定价、欺骗性广告宣传、虚假不实的标签等。
第六,其他反竞争行为。包括:股份保有,即一个企业不恰当地占有另一个企业的股票或资本份额,以及企业彼此占有对方股票或资本份额;董事兼任,即一个公司的董事同时担任其他公司的董事;“瓶颈垄断”,即限制竞争对手利用关键性的特殊设施;商业贿赂,即为获得交易机会,通过不正当手段收买客户的雇员或代理人及政府官员的行为。
但是如前所述,无论是三个反托拉斯的基本法还是后来的一系列补充立法,对何谓垄断均语焉不详。法学家达顿认为,构成法律规范、法律原则的语词并不存在固定含义,这些词语仅是可以填充任何意义的“空容器” [1](P.222) 垄断作为这样一种“空容器”,它是如何被填满的呢?
二、司法实践对垄断的界定
了解美国的法律制度,离不开对普通法的把握。同样,认定垄断的内涵离不开活生生的司法实践。法学家格雷指出,“制定法无法解释自身,其含义是由法院来宣布的,而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义,制定法才作为法律强加给社会。”换言之,“恰是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言。”[3](P.68)事实上,联邦法院在多年的反托斯司法实践中,积累了大量的判例,这些判例固然是根据反托斯法的原则做出的,但它们反过来也丰富了制定法中的规定,弥补了反托斯立法较为粗疏的(有意或无意的)漏洞。更为重要的,这些判例借助于一定的原则,将内涵不甚明确的垄断明确化,从而使作为反托拉斯法规制对象的垄断获得了质的规定性,为反托拉斯法的适用提供了必要的前提。这些原则主要有:
1、本身违法原则与合理原则。本身违法原则与合理原则是美国在反托拉斯实践中认定垄断存在的一对重要尺度。联邦最高法院提出的这对标准使反托拉斯法上的垄断在一定时期、一定程度上具备了可操作性。它们构成反托斯法的有机组成部分。
本身违法原则也称本质原则,是指某些限制竞争的行为被判例推定为违反禁令,因而本身就是违法的,无须通过对其他因素的考虑去判断。如各种类型的卡特尔协议,包括固定市场价格、瓜分市场份额、限制产量的协议以及联合限制等行为,均属反托拉斯法所禁止的行为。本身违法原则明确规定了不能豁免的反竞争行为,为企业的活动划定了法律上的底线。它要求企业自我禁止垄断行为,对垄断企业起到了威慑作用。同时,它简便易行,企业一旦实施了该原则确认的行为,法院无需考虑其对市场竞争的影响,也不必考虑进一步的证据,这样就避免了冗长的案件审理过程。本身违法原则体现了反托拉斯法适用的严格性。但是本身违法原则无法回避以下问题:其一,范围不确定。本身违法未有确定的范围,它有赖于法官的自由裁量。其二,本身违法的基础是法律假设,假设未必经得起进一步的追问,从而假设与事实之间的关系不一定恰当。以本身违法原则认定垄断的存在有时难免有“强扭瓜果”之嫌,导致判决的不公正。其三,当事人与法院对本身违法行为的认定也常常意见相左。[4]
合理原则是指确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断,从而是否为违法行为,必须在慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后,才能作出判断。只有企业存在“谋求垄断的意图”,并通过不属于“工业发展的正常方法”实现了目的,造成对竞争实质性限制的情况下,其行为才构成违法行为,否则便是合理的行为。合理原则给企业的竞争行为留下了很大的活动余地。法院在应用合理原则时,要考虑多方面的因素。例如,被指控的限制行为对竞争所具有的正反两方面的影响、该行业中的竞争结构、被指控企业的市场份额及市场力量、被指控企业的限制行为的历史情况及时间长短等等。由于考虑多方面的因素,很多企业往往可以得到成功的豁免。同时合理原则又避免了机械的执法可能对正常经济活动造成的影响,从而使反托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济形势。但合理原则也有其“先天不足”:其一,不确定性。合理原则同样面临进一步的追问,何谓“谋求垄断的意图”、什么是“工业发展的正常方法”,这些同样取决于法官的主观判断。其二,诉讼复杂。依合理原则进行的彻底调查要求行政执法部门和法院要花费极大的精力去考虑诸方面的相关因素,以证明行为是否合法,从而使诉讼拉长。
2、行为原则与结构原则。这是反托拉斯执法机关与联邦法院在反托拉斯实践中发展出的又一对认定垄断是否存在的标准。
行为原则认为反托拉斯法禁止的是垄断行为,或者说它侧重于规范垄断行为。这一原则以企业是否实施了滥用其经济优势从而限制自由竞争的行为作为判断是否构成垄断的标准。反托拉斯法实施的初期,法院倾向于禁止的是垄断行为。在1920年的美国钢铁公司案件中,该公司占有了大约66%的市场份额,但法官在审理时注意到,该公司从1901年到1911年,虽然绝对产量提高了40%,但是相对的市场份额平均降低了35%,而且与它竞争的厂家还有80余家。法官据此判断该公司并不违法,从而确立了企业规模大小并不违法的原则。换言之,依行为主义原则法官认定的垄断,是垄断行为而不是垄断状态。
结构原则,是以企业自身的规模状态、市场份额作为是否构成垄断的标准。1945年的美国铝公司案确立了这一标准。这家公司通过非掠夺性的巧妙手段,在市场扩大之前增加设备,使其产量占到市场的90%,同时也使它的价格低到预先制止竞争的程度。该案在一审时,地方法官认为,美国铝公司是通过合法的手段获得垄断地位,并无取得垄断的意图,是通过合法的途径取得铝制品的专有使用权。但上诉审法院在审理这个案件时认为,美国铝公司占有的市场份额达到了足以垄断市场的程度,从而构成了垄断。这一判决确立了认定垄断的结构主义标准。
需要指出的是,对某一具体原则的选择往往因时而异,带有浓厚的情境色彩,从而各标准在认定垄断中的地位并非变动不居。
一如前述,反托拉斯立法并未明确界定垄断的内涵,反托拉斯实践中确立的认定垄断的标准虽使垄断具备了确定性的一面,但标准的多样性及其自身的模糊性又使垄断的内涵呈现出不确定的一面。进一步的追问必然是,作为反托拉斯法所规范和打击对象的垄断究竟有无本质的规定性?认定垄断的核心标准到底是什么呢?
三、 效益——反托拉斯法界定垄断内涵的基石
事实上,一个世纪以来的美国反托拉斯实践,虽有反复与波折,但基本上都是以效益作为认定垄断的核心标准。反托拉斯法所禁止的垄断实质上都是有碍效益实现的状态与行为。
反托拉斯立法本身就是在垄断危害效益的背景下产生的。19世纪中后期,在美国各地出现的托拉斯组织往往具有强大的经济力量,它们可以控制某些产品的供产销全过程,并能够在许多州进行经营,采用控制价格、搭售、联合抵制、商业贿赂等不正当手段排挤非成员企业或侵害消费者。这些托拉斯行为破坏了市场的公平竞争秩序,更从整体上破坏了合理的市场结构,抑制了竞争机制作用的正常发挥,从根本上威胁到自由市场经济这一促进效率的资源配置方式的生存。在此背景下形成的反托拉斯法必然以保护公平竞争以促进效率作为根本的价值目标。
反托拉斯立法对垄断的模糊界定为反托拉斯法的灵活运用提供了可能,有利于更好地发挥竞争与适度集中对效益的积极促进作用。市场经济是竞争性的经济。竞争作为一种市场制度,具有提高效率的作用,因为它能激励人们努力改进生产技术和提高管理水平,在降低成本的前提下降低价格,使消费者受益并增加社会总福利。但是作为生产组织又具有规模递增的特点,即规模扩大可以发展分工协作,降低固定成本以及交易成本,同时也使企业在市场上具有更强的竞争优势。企业规模扩大的必然结果就是经济上的垄断,它为垄断行为的实施提供了物质条件。可见,垄断与竞争是一对“悖论”,对垄断的过分严格禁止,会限制竞争的激烈程度,结果就不是保护竞争,而是阻碍了竞争,阻碍了效益的提高。同样,如果禁止不力,垄断也会遏制竞争的发展,破坏效率的实现。如何在竞争与垄断之间寻找一个合适的度,需要执法者与法官对时代脉搏的把握、对国家经济政策的理解。这对于以稳定性为鲜明特征的国家立法来说显然力不从心。从这一意义上讲,美国反托拉斯立法对垄断界定的模糊并不是它的缺陷,这种模糊的界定反而为反托拉斯法在适用过程中紧贴时代的发展,推动经济效率的提高提供了广阔的空间,从而使其不致成为经济发展的僵化枷锁。
反托拉斯法的适用除外规定也体现了效益原则。美国反托拉斯法并不禁止一切垄断行为及垄断状态。它对一些特殊经济部门内的特定限制竞争行为以及其它方面的一些具有特定内容的行为难予豁免。如农业、银行业、保险业以及各种公用事业中的某些特定的垄断经营和联合行为;小企业法所允许的小企业为研究、开发和利用资源进行的协调行为;政府批准的、为加强与外国企业竞争而进行的企业协调活动等等,均不受反托拉斯法的追究。这类豁免的给予是基于经济部门发展的特殊性和维护国家利益的需要。更确切地,是基于在这些滞留成本(指企业退出某一行业时不能由原来的市场转移出去或流动出去的固定投资)较高的部门,过度的竞争会造成资源的极大浪费。而“巨无霸企业”的存在,则在一定程度上避免了无序竞争、恶意竞争对整个社会经济效益造成的损害。
联邦最高法院在适用反托拉斯法确定垄断的内涵时所发展出来的一系列原则不是对效益这一认定垄断的根本标准的排斥。相反,这些原则和效益原则是相容的、互补的,是效益原则的具体化。应用合理原则时,效率本身就是法院所要考虑的诸多因素中的核心因素,本身违法标准推定某些行为本身即为违法而无须考量其他因素,首先是因为这些行为对竞争和效率的损害是显而易见的。行为主义原则和结构主义原则所坚持的是市场行为或结构是否有利于竞争、有利于效率的提高。由于经济形势的不断变动和发展,这些互为补充的各标准之间,在认定垄断中的地位也会时升时降,但联邦法院百年来的反托拉斯实践基本上都是以效益作为确定垄断内涵的主轴。
维护竞争秩序以使社会经济资源配置最优化、使经济效益最佳化,也一直是反托拉斯当局关注的首要目标。谢尔曼法公布以后,西奥多·罗斯福曾对大企业的兼并和控制采取了理性和客观的态度。他认为,这个时代是联合的时代,任何阻止联合的努力不仅是无用的,而且最终将走上斜路。因为阻止联合的做法将破坏效率,引起无目的政府干预。1918年,负责反垄断事务的美国司法部副部长威·巴克斯特宣布:“反垄断的唯一目标就是经济效率”,其继任者保尔·麦格拉斯也声称,施行反垄断政策的唯一基础应当建立在经济效率概念之上。[5]里根政府的第一任司法部反托拉斯局局长巴克斯特,对企业兼并更是采取了甚为容忍的态度。他提出要系统运用成本效益分析方法,以决定一项反托拉斯行动的预期效益是否同长期诉讼的费用相称。他还在1982年撤销了联邦政府对美国国际商用机器公司长达10多年的诉讼。这一案件的撤销足以表明效益原则认定反托拉斯法上的垄断所具有的突出意义。
四、 从美国反托拉斯法看我国反垄断法的价值定位
效益原则成为托拉斯实践中认定垄断是否存在的核心原则,并不是偶然的。从根本上讲,效益是人类生存和发展的需要,效益始终是人类社会的重要价值追求。人类的社会生存必须依赖人类的劳动,人类的劳动应当是有效益的,如果人类的劳动效益很低,甚至没有效益,人类的生存质量,甚至能否生存都将成为问题。因而人类从来都是重视效益的。同时,效益原则成为垄断认定的核心标准也是法思想和立法、司法实践由“个人权利本位”向“社会权益本位”转变的必然结果。在自由资本主义阶段,对社会经济的调节主要是靠市场这只“无形之手”来进行,民法保护平等市场主体的权利,促使市场调节充分发挥作用,与些相适应,法思想与立法,司法实践均遵循“个人权利本位”原则,契约自由、私权绝对成立民法强调的两个重要原则,然而,以自由为基调的资本主义经济其自动调节作用是有限度的,为了填补市民法剩留的法的空白状态,需要国家制定对经济实行干预的法,这种法就是以及垄断法为其重要组成部分的经济法。与传统民法不同,反垄断法修正了契约自由、私权绝对原则而强调国家对社会经济的干预和对社会整体效益的维护。正如,经济分析法学家们所强调的,效益原理决定着国家是否运用法的手段干预经济生活;权利的保护方法也往往根据效益原理加以确定。[6](P216-217)
美国是现代意义上的反垄断法的发源地,其百年来的反托拉斯实践表明,效益应成为反垄断法的核心价值;是否有损效益的实现应是认定垄断是否存在的首要标准。当然,反垄断法上的效益是一个复杂的概念:其一,反垄断法上的效益观是综合性的效益观,它既包括经济效益(效率是衡量效益高低的重要指标),也包括政治、文化、道德等方面的效益;其二,反垄断法上的效益观是整体性的效益观,反垄法侧重于对社会主体利益的保护,侧重于对国家、社会整体利益的保护;其三,反垄断法上的效益观是长远性的效益观,反垄断法侧重维护关系全局的、具有战略意义的、长远的效益。
顺应反垄断法的发展趋势,我国的反垄断立法及司法实践理应给效益原则以充分的关注。我国反垄断法将效益作为根本价值是社会主义本质的要求。社会主义的本质是解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终实现共同富裕。这就决定了促进生产力的发展是社会主义法律的重要功能之一。经济领域中的垄断破坏了合理有序的竞争秩序,阻碍市场机制作用的正常发挥,不利于生产力的发展,因而作为“经济宪法”的反垄断法必然以维护效益作为自己的使命,以促进社会整体经济的更大增长为目的。从革除行政性垄断的实际需要来看,也应将效益作为反垄断法的根本价值。就我国的垄断现状而言,目前最为肆虐的是行政性垄断。它主要表现为地区壁垒和行业壁垒等。行政性垄断破坏了自由公平的竞争程序,不利于提高效率,妨碍统一市场的形成。而且还助长了许多经济违法犯罪行为的发生。行政性垄断的成因很多,其中一个重要原因,是经济管理上条块分割,部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向,片面追求本行业、本地区的经济发展,从而实施各种限制竞争行为。革除行政性垄断必须坚持反垄断法的整体效益观。从参与全球经济竞争的角度来看,我国更应坚持整体效益原则。目前,我国经济生活中存在市场集中力过低、规模偏小,缺乏国际竞争力的实际状况。这种产业集中度过低、难成规模的经济现状,使得市场竞争带有极大的盲目性与破坏性,也削弱了企业的国际竞争能力,不利于社会整体效益的提高。因而我国的反垄断法应坚持整体效益观,鼓励企业向规模化、集团化发展,以便在国际竞争中占一席之地。

参考文献:
[1] 曹士兵。反垄断法研究。[M]北京:法律出版社,1996。
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2009年以来,肃北县人民检察院根据高检院和酒泉市院的文件精神,积极推行量刑建议规范化工作,为做好量刑建议工作,院党组提出了相应的要求:公诉部门要规范开展量刑建议工作,保证量刑建议的质量和效果;在开展量刑建议工作中,要加强与公安机关、人民法院协调配合,确保量刑规范化改革和量刑建议工作健康顺利推进。2010年至2011年,该院公诉部门经过积极探索在量刑建议工作中取得了较好的效果。
一、当前开展量刑建议工作的具体做法
自2009年10月开展量刑建议试点工作以来,该院注重在实践中总结经验,努力在提高量刑建议的准确性、针对性、有效性和采纳率上下功夫,取得初步成效。二年来,共向肃北县人民法院提出量刑建议32件(次)34人,以量刑建议书的方式书面提出量刑建议22件(次)23人,法院采纳20件21人,采纳率为90%,量刑建议工作取得了一定的成绩。该院量刑建议的具体做法是:
一是思想重视,认识到位。院领导高度重视量刑建议试点工作,组织公诉干警学习、传达有关精神,使干警们充分认识到量刑建议权是检察公诉权的一部分,推行量刑建议制度,不仅有利于促使检察机关切实履行法定职责,保证公诉权的充分行使,同时也有利于推动审判程序结构的进一步科学、合理,实现司法公正。   二是完善制度,熟悉规程。院里制订了《量刑建议操作规程》,对量刑建议工作予以规范,力求形成科学合理的量刑建议管理体系;在制订、完善制度、规程的基础上,认真组织公诉干警进行学习、讨论,使全体干警对量刑建议的适用范围和量刑辩论的庭审程序等熟记于心。  三是积极探索,稳步推进。首先,选择简单案件先行尝试,然后扩大到复杂案件。试点前期,多选择交通肇事、盗窃、故意伤害(轻伤)等常见罪种,且法定最高刑为三年以下的案件进行量刑建议尝试。因这类案件刑期跨度小,量刑建议准确度比较容易把握。在此基础上,边实践边总结,然后逐渐扩大到其他复杂、法定刑期跨度大的案件。其次,采用相对性量刑建议为主,绝对性量刑建议为辅的方式。一般案件提出相对具体的量刑幅度,提出判处有期徒刑的量刑幅度一般不超出两年,对法定刑幅度较大的案件,可以分别采用提出量刑最低限、最高限的方法。对犯罪情节轻微,同时得到刑事和解的轻伤害案件,我们都提出具体的轻刑建议,再次,适时将量刑辩论纳入庭审程序,拉开“量刑公开化”的序幕。在法庭辩论阶段,由审判长主持,控辩双方在对事实、证据和定性辩论后,转入量刑辩论阶段,先由公诉人发表量刑建议,然后控辩双方就量刑进行辩论,最后,法院在充分听取控辩双方意见的基础上作出判决。  四是强化措施,确保成效。第一,明确范围,提高量刑建议的可操作性。根据实施办法,检察机关公诉的案件(除被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的外),一般都可以提出量刑建议和适用量刑辩论。在实践中,我们的一般做法是对法定刑幅度较大案件、具有法定量刑情节和重要酌定情节的案件一般提出量刑建议,对法律适用有分歧的案件、对事实与证据存较大争议的案件、可能造成对工作被动的案件一般不提出量刑建议。第二,细化量刑建议,严格办案程序,提高量刑建议准确性。在案件承办人提出量刑建议后,对一般案件,由公诉部门负责人审核决定;对案情复杂、社会影响较大的案件,经主管检察长审查后,提交检委会讨论决定。所有建议均以书面发出,统一规范格式,一式多份,与起诉书一并送法院,一份附卷,一份存档;对结果实行跟踪监督,公诉人在收到判决书时必须进行全面审查,发现量刑建议与判决不符时,必须认真分析,查找原因,如果是量刑不当的,及时提出是否抗诉、发检察建议等审查和处理意见。第三,充分听取各方意见建议,提高量刑建议有效性。在审查起诉时,要求案件承办人要熟悉案情,在全面了解掌握犯罪嫌疑人表现的基础上,充分听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见,征询被害人及其诉讼代理人意见。同时,要贯彻落实宽严相济刑事政策,使提出的量刑建议符合法律规定和刑事政策,切实做到当宽则宽,该严则严。第四,加强沟通,提高量刑建议的采纳率。通过召开联席会、座谈会等形式,进一步加强与法院的沟通联系,共同研讨有关法律法规问题,统一思想,增进共识,排除干扰,有效提高量刑建议采纳率。在庭审中引入了量刑建议答辩说理程序,将法庭辩论分为定罪和量刑两个阶段进行,控辩双方对被告人应适用的量刑幅度、量刑情节进行充分答辩,以确定合理的量刑界限。当法院对案件认定与检察机关指控不一致或拟作出的判决与检察机关的建议幅度差别较大时,及时与法院交换意见,使法院能重新审视案件,进一步全面综合各方意见,作出公正的判决。
二、开展量刑建议工作所取得的成效  实行量刑建议,进一步强化了检察机关的刑事审判监督职能,规范了法官自由裁量权,促进了量刑程序公正公开。  一是促进了刑事审判的公开透明,强化了量刑程序的公平公正。以往公诉案件,对被告人判处何种刑罚、多长刑期由法官自由裁量,极容易导致“同案不同判”的情况发生。推行量刑建议制度,实现了检察机关对法院量刑自由裁量权的监督,对法官的量刑自由裁量权起到事前监督和预防作用。量刑建议将量刑辩论纳入刑事审判程序,使量刑程序转变为控辩审三方的公开抗辩和裁量,法官在充分听取控辩双方意见后作出裁判,从而确保实现量刑的公开、公平、公正,增强司法裁判的公信力。  二是增强了案件承办人责任感,促进了办案水平和能力的提高。量刑建议作为探索中的一种法律监督方式,量刑建议的准确率也是对公诉人的另一种业务考核,这就对公诉人的业务水平和办案能力提出了更高层次的要求。案件承办人提出具体的量刑建议和理由,被告人及辩护人必然要进行答辩和反驳,纠正公诉方量刑建议的不合理之处,量刑建议能否被法院采纳的风险增加。量刑建议以“准”为标尺,这种责任感也必然会激发案件承办人的庭审应对意识,而这种意识会促使案件承办人不仅要考虑对案件的定罪和定性,而且要全面搜集关于被告人罪轻、罪重的相关证据,要更全面地熟悉法律条文、相关司法解释,深刻把握案件的具体的量刑情节,较准确地提出量刑建议。  三是节约了司法资源,有效地促使了被告人认罪服判。量刑建议制度实施后,进一步强化了检察机关对被告人量刑上的监督作用,也进一步增强法院依法接受监督的意识。同时,量刑程序公开化、透明化,使被告人了解量刑裁判形成的前因后果,增加被告人对量刑裁判的信任度,减少上诉情况的发生,既节约了司法资源,又维护了法律的公平正义,促进了司法和谐。自开展量刑建议试点工作以来,法院采纳量刑建议作出判决的只有1件1人提出上诉,但经上级法院审理后裁定维持原判。 三、当前开展量刑建议工作遇到的困难及存在的问题  由于推行量刑建议制度的时间不长,虽然取得了一定的法律效果和社会效果,但在实践中也遇到一些困难和存在一些问题:  一是裁判文书未按规定阐明对量刑建议的采纳情况。《实施办法》规定,独任审判员和合议庭对简易程序和普通程序审理的案件,均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议或者辩护意见,并在裁判文书中阐述采纳与否的理由及依据。但在试行中,法院出于自身的考虑或一些主客观因素的影响,在裁判文书中未阐述对量刑建议的采纳与否的理由和依据,以致检察机关无法掌握量刑建议采纳的有关情况,不能有效实施监督,不利于量刑建议工作的继续开展。  二是变更量刑建议实际操作起来比较困难。在庭审中,出现影响原量刑建议的情节,《操作规程》中规定:发现案件事实与审查起诉时不一致而影响到具体的量刑幅度,导致与量刑建议书中的量刑建议不一致的,承办人可以在发表量刑建议时根据庭审情况做相应修改,庭审结束后将修改情况录入《对法院刑事判决、裁定审查表》。发现新情况,可能对被告人的量刑有重大影响的,可以建议法庭延期审理。但在实践中,由于受公诉人个人因素的影响较大,出现上述情况后,要全凭公诉人的个人能力、水平和经验作出判断,现阶段公诉人的水平、能力参差不齐,容易导致建议不当的现象发生。  三是量刑建议质量不够高,采纳率有待进一步提高。由于量刑建议权的实施者是公诉人,这就要求公诉人不仅要准确认定被告人犯何罪,而且必须对被告人可能被判处的刑罚作出合理、准确的推算,就是说公诉人不仅要具有胜任主控官的能力,还要具备胜任主审法官的能力,而现阶段的情况,公诉人的整体素质还达不到这个要求,加之当前缺乏指导科学量刑的文件,仅凭公诉人的办案实践经验,量刑建议经验缺乏,量刑建议质量不高也就不可避免。另外,对法院不采纳量刑建议的情形缺乏有力制约。实践中有一部分案件法院并未采纳量刑建议,但又不符合抗诉条件。因法律未赋予检察机关对这一方面的制约权,因此会出现量刑建议的盲点。存在的问题
四、完善量刑建议制度的意见和建议
为了进一步开展好量刑建议工作,增强量刑建议的科学性和准确性,我们认为应从以下几方面加强努力:  一是加强对量刑建议的培训力度。建议省院和酒泉市院对基层院公诉干警进行一次系统、全面的量刑建议培训,让基层院公诉干警进一步熟悉量刑建议操作规程,更好地开展量刑建议工作。
二是积极推进庭前证据展示制度,保障被告人的知悉权和辩护权,强化庭审功能。证据展示制度可以让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考,作充分的诉讼准备,在庭审中有针对性地对证据进行集中质询和检验,从而有利于获得案件的真实,特别是有关量刑情节的事实,以加强审判的客观性。  三是量刑建议应当写入判决书。量刑建议是检察机关用以审核判决是否公正的尺度,判决书是具有法律效力的对外文书,判决书一经发出就须接受监督,法院应将采纳量刑建议的情况写入判决书。  四是衔接好量刑建议与抗诉工作。量刑建议在遭到否定时如何救济,是量刑建议制度的重要组成部分。检察机关对法院不采纳量刑建议说明进行分析后,不采纳理由不成立、符合抗诉条件的依法进行抗诉,只有这样才能有效防止法官自由裁量权的任意滥用,真正发挥检察机关的审判监督职能,树立检察权威。

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