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淄博市人民政府关于印发淄博市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 14:26:39  浏览:9143   来源:法律资料网
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淄博市人民政府关于印发淄博市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定的通知

山东省淄博市人民政府


淄博市人民政府关于印发淄博市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定的通知


各区县人民政府,高新区、文昌湖区管委会,市政府各部门,各有关单位,各大企业,各高等院校:
  《淄博市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

                             淄博市人民政府

                            二○一一年三月八日


淄博市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定

  第一章总则
  第一条 为规范拟定地方性法规草案(以下简称法规草案)和制定政府规章(以下简称规章)程序,提高法规草案和规章的质量,根据《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 市政府拟定法规草案和制定规章,适用本规定。
  第三条 市政府法制部门是拟定法规草案和制定规章工作的主管部门。区县政府和市政府部门应当按照各自职责做好法规草案或者规章草案的起草工作,协助和配合市政府法制部门做好调查研究、征求意见等工作。
  第四条 拟定法规草案和制定规章,应当符合法律、法规和其他上位法的规定,符合法定权限和程序,突出地方特色,体现创新精神,科学合理地规定行政机关的权力与责任以及公民、法人和其他组织的权利与义务。
  第五条 拟定法规草案和制定规章,规范内容应当具体明确,逻辑严密,语言规范、简洁、准确,符合立法技术规范,具有可行性和可操作性。
  第六条 拟定法规草案和制定规章所需专项经费由本级政府财政予以保障。
  第二章立项
  第七条 市政府法制部门于每年第三季度向区县政府和市政府部门以及公民、法人和其他组织征集下一年度的立法计划项目建议。
  区县政府和市政府部门可以从人大代表建议和政协委员提案中选择适当的项目作为立项申请。涉及规范政府共同行为方面的立项,可以由市政府法制部门提出。
 公民、法人和其他组织可以通过信函、传真、电子邮件等形式,向市政府法制部门提出立法建议。
  第八条 区县政府和市政府部门认为需要拟定法规草案的,应当经市政府分管领导同意,并向市人大相关专门委员会汇报,按规定时间向市政府法制部门报送立项申请。
  区县政府和市政府部门认为需要制定规章的,应当经市政府分管领导同意,按规定时间向市政府法制部门报送立项申请。
  第九条 立项申请应当对拟定法规草案或者制定规章的必要性、可行性、立法依据、所解决的主要问题或者拟确立的主要制度以及相关部门的意见等作出说明。
  第十条 市政府法制部门应当对区县政府和市政府部门报送的立项申请及公民、法人和其他组织提出的立法建议进行汇总研究。在调查研究的基础上,按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾以及“立、改、废”相结合的原则,编制市政府年度立法计划。
  年度立法计划涉及拟定法规草案项目的,市政府法制部门应当与市人大常委会法制工作机构沟通,征求其意见和建议。
  第十一条 立项申请有下列情形之一的,不列入市政府年度立法计划:
  (一)不符合市场经济发展规律和政府工作要求的;
  (二)大量照搬照抄法律、行政法规或者其他上位法条文,无实质性内容的;
  (三)不符合本市实际需要的;
  (四)对所要规范的内容未进行深入调查研究,对主要问题把握不准,立法时机尚不成熟的;
  (五)相同立法项目已列入上级人民代表大会及其常务委员会或者上级政府立法计划的;
  (六)其他不需要通过立法解决的事项。
  第十二条 纳入年度立法计划的项目,市政府法制部门应当向市政府分管领导汇报,经市政府批准后组织实施。其中涉及拟定法规草案项目的,由市政府按规定程序提报市人大常委会。
  第十三条 年度立法计划可以根据实际情况适当调整。需要增加立法项目的,有关区县政府和市政府部门应当依照本规定报送立项申请,由市政府予以确定。
  第三章起草
  第十四条 起草法规草案或者规章草案,应当建立立法工作者、实际工作者和专家学者相结合的工作机制,并成立起草小组,落实领导责任、起草人员。
  第十五条 法规草案或者规章草案可以由一个部门起草或者几个部门联合起草;起草规范政府共同行为方面的法规草案或者规章草案,可以由市政府法制部门起草或者组织起草;起草专业性强的法规草案或者规章草案,可以邀请有关组织、专家参加起草,也可以委托有关组织、专家起草。
  委托起草应当签订书面协议。
  第十六条 起草法规草案或者规章草案,应当深入调查研究,认真总结借鉴其他省市成功经验和立法成果,广泛听取有关机关、公民、法人和其他组织的意见。
  听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
  第十七条 起草法规草案或者规章草案,内容涉及重大法律问题或者专业技术问题的,起草单位应当组织召开论证会,听取有关专家或者专业技术人员的意见。
  第十八条 有下列情形之一的,起草单位应当举行听证会:
  (一)法规草案拟设定行政许可的;
 (二)法规草案或者规章草案设定较重的行政处罚,或者对财产采取强制措施,对公民、法人和其他组织切身利益造成重大影响的;
 (三)法规草案或者规章草案内容存在重大意见分歧的;
  (四)法律、法规规定应当举行听证会的其他情形。
  举行听证会,按照国务院《规章制定程序条例》规定执行。
  第十九条 起草法规草案或者规章草案,内容涉及市政府其他部门职责的,起草单位应当征求其他部门意见,其他部门应当及时反馈意见。
对其他部门提出的不同意见,起草单位应当主动协商;经协商不能取得一致意见的,起草单位应当在报送法规草案或者规章草案送审稿时说明情况和理由。
  第二十条 起草法规草案或者规章草案,应当由起草单位的法制机构审核,经起草单位集体讨论通过,形成送审稿及送审报告,由起草单位主要负责人签署并加盖起草单位公章;几个单位共同起草的,由共同起草单位的主要负责人签署并加盖各自单位公章。
  第二十一条 起草单位向市政府法制部门报送法规草案或者规章草案送审稿时,应当提交下列材料:
  (一)法规草案或者规章草案的送审报告;
  (二)法规草案或者规章草案送审稿及其说明各5份,并附电子文本;
  (三)有关机关、公民、法人和其他组织对法规草案或者规章草案送审稿涉及主要问题的不同意见以及部门之间协商的材料;已召开听证会、论证会的,应当附有听证会、论证会笔录;已向社会公开征求意见的,应当附有意见的汇总记录;
  (四)法规草案或者规章草案的调研报告、立法背景、相关资料等;
  (五)其他确需的有关材料。
  第二十二条 法规草案或者规章草案送审稿起草说明包括下列内容:
  (一)拟定法规草案或者制定规章的必要性和可行性,拟规范的事项和需要解决的主要问题;
  (二)起草法规草案或者规章草案经过;
  (三)法规草案或者规章草案规定的主要措施及法律依据;
  (四)各方面协商情况及对意见的采纳情况;
  (五)拟设定行政许可事项的必要性以及对经济社会可能产生的影响情况;
  (六)需要说明的其他问题。
  第二十三条 市政府法制部门应当对法规草案或者规章草案的起草工作进行指导,可以提前参与调研、论证和起草工作。
  第二十四条 列入市政府年度立法计划的项目,起草单位应当认真组织实施,按时完成起草工作并报送审查;因特殊情况不能按时完成起草任务的,应当向市政府法制部门提交书面报告说明情况。
  第四章审查
  第二十五条 市政府法制部门应当对法规草案或者规章草案送审稿进行审查:
  (一)是否符合本规定第四条、第五条的规定;
  (二)是否与有关法律、行政法规和其他上位法协调、衔接;
  (三)是否正确处理有关机关、公民、法人和其他组织对法规草案或者规章草案主要问题的意见;
  (四)规定的行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政性事业性收费以及其他行政措施是否合法且确有必要;
  (五)是否符合立法技术要求;
  (六)是否具有可行性和可操作性;
  (七)需要审查的其他内容。
  第二十六条 法规草案或者规章草案送审稿有下列情形之一的,市政府法制部门可以延缓审查或者退回起草单位,并说明理由:
  (一)未列入政府年度立法计划或者未经批准增加的项目;
  (二)立法基本条件尚不成熟或者没有立法必要的;
  (三)主要内容脱离实际,或者不适当地强化部门权力,强调部门利益,需要作重大修改的;
  (四)有关部门对法规草案或者规章草案送审稿规定的主要制度存在较大争议的;
  (五)与有关法律法规及其他上位法不协调或者改变上位法规定,其依据不充分的;  
  (六)立法技术存在较大缺陷,需要作全面调整或者修改的。
  第二十七条 市政府法制部门对法规草案或者规章草案送审稿涉及的主要问题进行调查研究,广泛听取有关机关、公民、法人和其他组织的意见。
  第二十八条 市政府法制部门应当会同起草单位对法规草案或者规章草案送审稿进行讨论修改,形成征求意见稿,送有关区县政府和市政府部门征求意见。
  有关区县政府和市政府部门应当在接到征求意见稿后10个工作日内反馈意见。确因特殊情况不能反馈的,应当向市政府法制部门予以说明。
  第二十九条 法规草案或者规章草案征求意见稿涉及重大问题的,市政府法制部门应当组织召开由有关区县政府、市政府部门和专家参加的座谈会、论证会;对社会关注、影响面大以及直接涉及公民、法人和其他组织切身利益,起草单位未向社会公开征求意见,也未举行听证会的,市政府法制部门可以举行听证会,或者将法规草案或者规章草案在淄博市人民政府网站、淄博政府法制网站等媒体上登载,向社会公开征求意见。
  第三十条 有关区县政府和市政府部门对法规草案或者规章草案征求意见稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,市政府法制部门应当按照合法和适当的原则进行协调;涉及重大意见分歧,不能达成一致意见的,应当提请市政府研究决定。 
市政府法制部门按照前款规定召开协调会时,起草单位以及有关部门的负责人应当参加。
  第三十一条 市政府法制部门应当充分研究吸纳各方面的意见,对法规草案或者规章草案征求意见稿进行修改,形成会签稿送有关部门签署意见。有关部门应当在10个工作日内签署盖章。
  第三十二条 市政府法制部门应当会同起草单位根据签署意见情况进行研究修改,形成法规草案或者规章草案审议稿及审查说明。
法规草案或者规章草案审议稿的审查说明应当包括立法的必要性和依据、起草和审查经过、拟解决的主要问题和确定的主要措施、重大争议问题协调、听取和采纳意见的情况以及需要说明的其他问题等。
  法规草案或者规章草案审议稿及说明,由市政府法制部门主要负责人签署,经市政府分管领导同意后,提请市政府常务会议审议,必要时提请市政府全体会议审议。
  第五章审议和发布
  第三十三条 法规草案或者规章应当由市政府常务会议或者市政府全体会议审议决定。
  第三十四条 市政府常务会议或者市政府全体会议审议法规草案或者规章草案时,由市政府法制部门负责人作说明,有关部门负责人列席会议。
  第三十五条 法规草案或者规章草案审议稿经市政府常务会议或者市政府全体会议审议决定后,由市长签署。
  对经市政府常务会议或者市政府全体会议审议原则通过但需作部分修改的,市政府法制部门应当组织有关部门根据审议意见及时修改,并报请市长签署。
  第三十六条 法规草案应当以市政府议案形式提请市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会审议。规章以市政府令的形式发布施行。
  第三十七条 规章文本应当及时在《淄博市人民政府公报》、《淄博日报》和市政府网站上全文登载。
在《淄博市人民政府公报》上登载的规章文本为标准文本。
  第三十八条 规章应当自发布之日起30日后施行,但涉及国家安全等事项以及公布后不立即施行将有碍规章施行的除外。
  实施机关应当在规章施行前做好宣传和实施的准备工作。
  第六章备案、 解释、评估和清理
  第三十九条 规章自发布之日起30日内,由市政府法制部门依照有关规定分别报送国务院、省人民代表大会常务委员会、省政府、市人民代表大会常务委员会备案。
  第四十条 规章的解释权属于市政府。规章有下列情况之一的,由市政府进行立法解释:
  (一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;
  (二)规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。
  规章的立法解释同规章具有同等效力。
  第四十一条 规章实施中的具体应用问题,由市政府法制部门或者有关主管部门在职权范围内负责解释或者说明。
  第四十二条 规章实施满两年后,负责实施规章的部门应当对其实施情况进行评估,并将评估情况报市政府。市政府法制部门可以根据需要对规章实施情况组织评估。
  规章评估包括规范对象对规章的理解、接受情况,立法目标的实现情况,施行后的执法成本、社会成本以及产生的效益,施行中存在的问题等。
  第四十三条 规章应当定期进行清理。有下列情形之一的,实施部门应当及时向市政府提出修改、废止的建议:
  (一)与法律、行政法规或者其他上位法的规定相抵触或者不一致的;
  (二)规章的内容被上位法替代的;
  (三)规章调整对象已经消失或者所规范的事项客观情况发生重大变化的;
  (四)实施机关发生变化的;
  (五)按照第四十二条规定进行评估后,认为需要修改、废止的;
  (六)其他应当修改、废止的情形。
  第七章附则
  第四十四条 修改、废止规章和市政府提请市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会修改、废止地方性法规程序,参照本规定执行。



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湖南省实施《中华人民共和国民办教育促进法》办法

湖南省人大常委会


湖南省实施《中华人民共和国民办教育促进法》办法
湖南省第十届人民代表大会常务委员会公告第74号
(2006年11月30日湖南省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)


颁布日期:20061130  实施日期:20070301  颁布单位:湖南省人大常委会


于2006年11月30日经湖南省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。

  湖南省人民代表大会常务委员会
  2006年11月30日

  第一条 根据《中华人民共和国民办教育促进法》和《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分。

  民办学校与公办学校具有同等的法律地位。民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位。

  第三条 各级人民政府应当将民办教育事业纳入国民经济和社会发展规划,积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理民办教育事业,优化民办教育的发展环境,保障民办学校及其教师、受教育者的合法权益,促进民办教育事业健康发展。

  第四条 县级以上人民政府应当将民办教育纳入整个教育事业统筹安排,并可以视财力和民办教育发展的具体情况,设立民办教育发展专项资金,用于资助民办学校发展,表彰和奖励有突出贡献的集体、个人。

  第五条 县级以上人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作。

  县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门以及民政、财政、人事、价格、国土资源、发展与改革、公安等行政部门按照各自职责做好民办教育的有关工作。

  第六条 县级以上人民政府教育、劳动和社会保障行政部门应当根据本地实际,制定民办教育发展的具体规划,明确民办教育发展的重点领域,报同级人民政府批准后实施。

  第七条 县级以上人民政府教育、劳动和社会保障行政部门应当定期组织或者委托社会中介组织对民办学校的管理和办学水平、教育质量进行评估,并将评估结果向社会公布。

  第八条 民办学校自律组织应当反映民办学校的意见和要求,为民办学校提供咨询及其他中介服务,维护民办学校及教职工和受教育者的合法权益,加强对民办学校的自律管理。

  第九条 民办学校应当遵守法律、法规,贯彻国家的教育方针,突出办学特色,保证教育质量,致力于培养德、智、体等全面发展的社会主义建设事业的人才。

  第十条 设立民办学校,应当符合法定条件,并按照下列规定报批:

  (一)本科学历教育学校,师范、医药类专科学历教育学校,按国家规定报国务院教育行政部门批准;

  (二)高等职业技术学院由省人民政府审批,报国务院教育行政部门备案;高级技工学校,由省人民政府劳动和社会保障行政部门审查,报国务院劳动和社会保障行政部门确认;技工学校,由省人民政府劳动和社会保障行政部门审批,报国务院劳动和社会保障行政部门备案;

  (三)高等教育自学考试助学机构、非学历教育高等学校,由省人民政府教育行政部门审批;高级及以上职业技能培训的民办职业培训机构,由省人民政府劳动和社会保障行政部门审批;

  (四)高级中等学历教育学校,由设区的市、自治州人民政府教育行政部门审批;中级职业技能培训的民办职业培训机构,由设区的市、自治州人民政府劳动和社会保障行政部门审批;

  (五)初级中等以下学历教育学校、幼儿教育机构,由县级人民政府教育行政部门审批;初级职业技能和非技术岗位的民办职业培训机构,由县级人民政府劳动和社会保障行政部门审批。

  劳动和社会保障行政部门审批(查)民办学校后,应当抄送同级教育行政部门备案。

  第十一条 一所民办学校只能使用一个名称。民办学校应当冠以行政区域名,并与民办学校的教育类别、办学层次及办学范围相适应。未经省以上人民政府教育、劳动和社会保障行政部门批准,不得冠以与省以上行政区域名称含义相同的字样。

  实施学历教育的民办学校,称为学校或者学院、大学;实施非学历教育的民办学校,必须在学校或者学院前加补习、专修、进修、培训等字样;实施职业资格培训、职业技能培训的民办学校,称为培训学院、职业培训学校或者中心;实施学前教育的民办学校称为幼儿(稚)园。

  第十二条 公办学校参与举办民办学校,不得利用国家财政性经费,不得影响公办学校正常的教育教学活动,并应当经主管的教育行政部门或者劳动和社会保障行政部门按照国家规定的条件批准。公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格,具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设施,实行独立的财务会计制度,独立招生,独立颁发学业证书。

  参与举办民办学校的公办学校依法享有举办者权益,依法履行国有资产的管理义务,防止国有资产流失。

  实施义务教育的公办学校不得转为民办学校。

  第十三条 民办学校出资人可以从办学结余中依法取得合理回报,具体实施办法由省人民政府按照国家规定制定。

  第十四条 新建、扩建民办学校,人民政府应当按照公益事业用地及建设的有关规定给予优惠。教育用地不得用于其他用途。

  第十五条 民办学校可以依法向金融机构申请贷款。

  鼓励金融机构对民办学校实行信用贷款。

  鼓励国有资产经营公司、国有投资公司以及其他企业和社会财团为民办学校提供贷款担保。

  第十六条 捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校,依法享受与公办学校同等的税收优惠政策。

  第十七条 民办学校享受同级同类公办学校基本建设的优惠政策。

  民办高等学校享受国家和本省规定的高等学校后勤社会化改革等方面的优惠政策。

  第十八条 县级人民政府委托民办学校承担义务教育任务的,按照国家和本省有关规定,其学生与同类公办学校学生同等享受减免和补贴费用的优惠。所需经费由人民政府按预算规定解决,民办学校不得向学生收取。

  第十九条 民办学校举办者应当与教职工签订聘用合同或者劳动合同,明确双方的权利义务,依法保障教职工的工资、福利待遇等合法权益,并按国家规定为学校教职工缴纳社会保险费。

  第二十条 接受普通全日制学历教育的民办学校的受教育者在考试、升学、就业、表彰奖励、助学贷款、乘车优惠及其他社会优待等方面,享有与同级同类公办学校受教育者同等的权利。

  第二十一条 民办学校应当按照国家统一的会计制度进行会计核算,编制财务会计报表。

  第二十二条 民办学校接受的国家资助、社会捐赠,向学生收取的费用以及民办学校举办者投入民办学校的资金,应当分别登记建账,并进入学校银行存款基本账户。

  第二十三条 民办学校向受教育者收费不得违反国家规定。

  第二十四条 民办学校学生退学的,民办学校应当按照学生实际学习时间和有关规定核退部分费用。但是,因民办学校刊登、散发虚假招生简章、广告或者违反国家规定等自身原因造成学生退学的,应当退还全部费用。

  第二十五条 民办学校的招生简章、广告应当与报审批机关备案的内容一致,客观、真实、准确载明学校名称、学校性质、培养目标、办学层次等有关事项。

  第二十六条 对乱收费、乱罚款和各种摊派及其他非法增加负担的行为,民办学校有权抵制,并可以向有关部门投诉、举报,或者依法申请行政复议、向人民法院起诉。

  第二十七条 县级以上人民政府教育、劳动和社会保障行政部门应当加强对民办教育法律、法规执行情况的监督检查,按照管理权限,及时查处违法办学行为;对办学水平低下、管理混乱的民办学校应当及时督促改正,并可以责令暂停招生直至取缔。

  县级以上人民政府教育、劳动和社会保障行政部门在监督检查中发现民办学校违规使用办学资金、财务管理混乱或者接到有关单位和个人的举报时,可以委托会计师事务所等中介机构进行审计,并依法处理;发现民办学校虚假出资或者抽逃、挪用办学资金的,限期整改;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 民办学校终止时,应当依照国家有关法律、法规的规定进行清算,处置资产、清偿债务。

  第二十九条 本办法自2007年3月1日起施行。  
论巨额财产来源不明罪

作者北安市人民法院王素杰


新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪,他在打击腐败分子、制止贪污行为上发挥了重要作用。但是,由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足,并且该罪在配套制度上也需要加快完善步伐。针对这些情况,本文通过对巨额财产来源不明罪的主体、客体、主观方面、客观方面以及它在处罚上都进行了探讨和分析,并从立法上、法定刑上提出了相应的建议,在关于本罪在制度建设上也提出了一些浅薄的意见,希望能为社会经济的健康、有序发展提供法律上的保障。
随着社会主义经济体制改革的不断深化,整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨。但是,随着司法实践的深入,就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使巨额财产来源不明罪更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。
一、 巨额财产来源不明罪的概念与构成。
(一)、巨额财产来源不明罪的由来及概念。
改革开放前,国家工作人员的工资由国家拨付,国家干部没有其他经济来源,国家工作人员的巨额财产容易被发现,因此,当时没有必要规定这种罪行。改革开放后,国家工作人员获得收入的途径越来越多,有的是合法所得,有的则可能是非法所得,使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽,很难查清其真实来源。1988年全国人大常委会根据社会的实际情况,在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名,规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破,并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年修订刑法又将其适当修改,纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,且差额巨大,经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。
(二)、巨额财产来源不明罪的构成。
1、犯罪客体。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。本罪设立的目的是严密法网,是司法机关易于证明犯罪而使腐败分子难以逃避裁判。也即按通常的司法程序,在关于贪污受贿难以证实的情况下,把举证责任部分转移而设立本罪。因此,首先,从设立该罪的目的就可以看出,巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次,既然是巨额财产来源不明也就必然的侵害了社会主义的财产关系,侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。
2、客观方面。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,本人不能说明其合法来源。首先,行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的财产,是指行为人实际拥有的财产,包括住房、交通工具、存款等。这里的支出是指行为人已经对外支付的款物,包括赠与他人的款物。合法收入,是指按法律规定属于行为人所有的财产,如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。巨额财产来源不明的数量在30万元以上应予立案。其次,行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的,包括行为人虽然“说明了”,但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。
3、犯罪主体。本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。国家工作人员,包括:在国家机关、国有公认企业,事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
4、主观方面。本罪在主观上是故意,即行为人明知财产不合法而故意占有,案发后又故意不说明财产的真正来源,或者有意编造财产来源的合法途径。
二、巨额财产来源不明罪的认定。
(一)、构成差额巨大的标准。
1、差额巨大是构成本罪的数额标准。行为人财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元以上,并且必须有证据证明其数额以达到30万元以上,行为人才构成本罪,否则不能以本罪定性处罚 。
2、本罪与“财产虽差额巨大,但能说明其财产合法来源”的情况的区别。有的国家工作人员除正常工作外,利用自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬可能大大超过其日常工资收入。有的国家工作人员的家属从事高收入的职业,获得的报酬较多:也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友,因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些当事人对其财产的来源能说明其合法性,经初步核实无误,则不能以本罪论处。另外,正确区分本人财产和家庭财产的界限。巨额财产来源不明罪中,国家工作人员的财产支出超过差额巨大的部分是指其本人财产,不是指与家庭成员共同的财产。如果家庭成员拥有这部分差额巨大的财产,其身份也是国家工作人员,则应责令该家庭成员说明来源;若该家庭成员不是国家工作人员,对此则不能以巨额财产来源不明罪论处。
(二)如何计算非法所得的数额问题。
国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入,应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时,应经合法收入部分扣除,只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的,并经查证属实的,应作为本人的合法收入;如果行为人不能说明财产的来源是合法的,则应减去其合法所得,其行为构成巨额财产来源不明罪。
(三)、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限。
巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有密切的联系。很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先,贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大,除国家工作人员外还包括国有公司,企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员。在犯罪的客观方面,巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产,而且行为人不能说明,司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说,行为人拥有的来源不明的巨额财产有可能是来自于贪污受贿,也有可能来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为,这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。
三、关于巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围。
(一) 、刑法规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。”因此,许多学者就此以本罪的举证责任倒置或证明责任转移,导致了许多地方的司法机关认为只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就完成了,剩下的主要责任由被告人承担。如果被告无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任,但并没有改变证明规则,即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解:责令说明来源,并不是要被告举出足够的证据来证明来源的合法,而是要求被告人说明财产的真实来源,由司法机关查证核实,并不要求被告人对“说明”的真实性负责。
(二)、证明范围。本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况:1、有条件说明而拒不说明。对此情况,检察机关无需调查取证即可认定为不能说明。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的说法就是称该财产位已故父母的遗产或海外亲友赠送。对此,检察机关应调查其已故父母生前的经济状况,是否有可能留下遗产,是否有海外亲友。如果查实其父母生前贫困,不可能有巨额遗产或根本没有海外亲友,即可确定其“说明”虚假,认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产来源,但其中部分经查属实,而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”又不能确证“说明”真实,这种情况不能作为“不能说明”处理。因为举证责任的主体是检察机关,他们必须提供“说明”不真实的确凿证据,证明行为人提出的财产来源是虚假的,否则应视为“能够说明”。
四、对巨额财产来源不明罪的处罚。
根据刑法第395条第1款规定:“处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”在1988年刑法基础上有了变动,原来可以“并处或单处”附加刑,既有的情况下可以对被告单处没收财产,而不再判处主刑,修改后,则只能使用主刑,相当于提高刑法幅度。
五、巨额财产来源不明罪的立法建议。
近年来,一些大小贪官落马都有一个奇特的现象,即给办案的纪检、检查留下大笔糊涂帐并拒不交待,虽然收缴了不义之财但是贪官大多数多保住了性命,于是可以从中看出巨额财产来源不明罪成了贪官的“挡箭牌”。胡长清案除法庭认定的受贿、行贿事实外,另外还有160多万的巨额财产不能说明合法来源。原中共厦门市委书记刘丰在职期间,利用职务之便为赖昌星走私犯罪集团提供帮助,收受赖昌星等人的贿赂45万多元,并有74万多元的巨额财产来源不明。法院以受贿罪判处刘丰无期徒刑,巨额财产来源不明罪判处有期徒刑三年。合并执行无期徒刑。剥夺政治权力终身。
原湖南省建筑工程集团总公司副总经理、党委委员蒋艳萍利用职务之便大肆捞取不义之财,经检查机关侦察,查获其拥有不明财产1000余万元,除去已查明的贪污受贿犯罪所得及其夫妻俩人合法收入,蒋仍有493万元无法说明合法来源,已被检察机关提起公诉。不管是胡长清还是蒋艳萍,他们的巨额财产来源不明罪均是在贪污受贿查证后附带出来的。在这些腐败官员中因过于贪婪而“记不清”和“说不明来源”的太多。因为他们知道,同属贪污受贿,但只要查无对证,就是巨额财产来源不明,刑法使用上也只是笼而统之的规定出五年以下有期徒刑或拘役。从目前我国刑法对巨额财产来源不明罪的立法和司法解释来看,的确存在让犯罪分子有空袭可钻的漏洞。
(一)、在本罪的设立上。实践证明,此罪名,极大地违背了罪行相适应原则,使罚不当罪。该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑,应当加重惩罚力度,提高量刑幅度,因为该罪的法定刑偏低,已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不名罪的立法效果,在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。针对这一情况可以把巨额财产来源不名罪的法定刑适当改变。由此,为避免该罪的法定刑带来得弊端,应将巨额财产来源不名罪划分为若干档次,分档量刑,数额特别巨大的处以死刑。
(二)、巨额财产来源不名罪的制度完善。针对当前巨额财产来源不名罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从立法上加以完善外更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止。从而更好地为我们社会主义现代化建设保驾护航,笔者认为,从制度上主要加强以下三个方面的建设:
1、建立财产申报制度。通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚,完成了对行为人的实时监控,从而起到预防作用。使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下。防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的,公正的监管机构。这个机构负责对于申报的材料进行系统化、透明化的管理。因此,笔者建议可以由审计部门来对相应的各级国家工作人员及其家属的财产情况进行监督和审查。
2、建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败,使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行之间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同银行开多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款,毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。
3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督想结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。总之,只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底。(如转载请注明作者)


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