天津市专利保护和管理办法
天津市人民政府
第95号
《天津市专利保护和管理办法》已于2005年10月31日经市人
民政府第58次常务会议通过，现予公布，并于2006年1月1日起施
行。
市 长 戴相龙
二○○五年十一月十七日
天津市专利保护和管理办法
第一条 为保护发明创造专利权，维护专利权人的合法权益，
鼓励发明创造和技术创新，维护社会主义市场经济秩序，促进经
济发展，根据《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专
利法实施细则》及有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本
办法。
第二条 本市行政区域内的专利管理、 专利保护及其有关活
动，适用本办法。
第三条 市和区、 县人民政府应当加强对专利工作的领导，
将专利保护和促进工作纳入国民经济和社会发展规划，制定专利
保护和发展纲要，鼓励和支持专利的开发和应用，严格执行专利
保护的法律、法规，并保障专利事业发展所需的经费。
第四条 市管理专利工作的部门是本市专利工作的主管部门，
负责本市行政区域内的专利管理，处理、调解专利纠纷，查处假
冒他人专利、冒充专利行为，并负责实施本办法。
区、县管理专利工作的部门在市管理专利工作的部门指导下，
负责本行政区域内的专利管理，调解专利纠纷，检查假冒他人专
利、冒充专利违法行为。
发展改革、科学技术、经济贸易、教育、农业等行政主管部
门应当按照各自职责，做好相关的专利保护工作。
第五条 市和区、 县人民政府建立知识产权办公会议协调制
度，统筹协调有关职能部门研究、解决与专利等知识产权有关的
重大问题。
第六条 企业事业单位应当建立和完善专利管理制度， 具体
落实专利的创造、实施、管理和保护等项工作。商业企业应当建
立专利商品进货确认制度，防止销售假冒他人专利、冒充专利的
商品。
第七条 市人民政府设立专利奖， 对产生较好经济效益和社
会效益的优秀专利项目或者专利工作成绩突出的单位和个人给予
奖励。
第八条 有关行业协会应当鼓励会员申请和实施专利， 支持
会员维护自主专利权，督促会员尊重他人专利权，为会员提供专
利咨询等服务。
第九条 有关部门对政府财政资金支持的科研开发、 技术改
造和高新技术产业化等项目，应当把获得专利权等自主知识产权
作为核准、考核、验收的重要指标。
第十条 政府有关部门应当将专利权拥有数量、 质量、专利
管理制度建设状况作为市高新技术企业和市级企业技术中心等认
定和考核的重要指标。
第十一条 本市鼓励企事业单位及其他组织增加研究、 开发
专利技术及产品的投入，其专利研究开发费用按照国家和本市的
规定计入成本，享受相应税收优惠政策。
企业购买专利所发生的费用，可以按照有关规定列入成本。
第十二条 本市设立专利申请资助专项资金， 鼓励和支持企
事业单位和个人申请专利。具体办法由市管理专利工作的部门会
同市财政部门制定。
第十三条 申请政府财政资金支持的科研开发、 技术改造、
技术引进、高新技术产业化等项目，申请人应当向有关行政主管
部门提交相关技术的专利文献检索报告。
第十四条 国有资产发生转移的， 应当按照国家有关规定对
专利等无形资产进行评估。
第十五条 有下列情况之一的， 当事人应当提供专利权有效
证明：
（一）发布专利广告的；
（二）进行专利资产评估的；
（三）请求海关保护专利产品进出口的；
（四）办理专利权质押的；
（五）需要提供专利权有效证明的其他情况。
第十六条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明
人或者设计人给予奖励和报酬。奖励或者报酬给付的数量、时间
和方式由当事人约定。
事先没有约定的，应当按照下列规定，对职务发明创造的发
明人或者设计人给予奖励和报酬：
（一） 在发明创造被授予专利权之日起3个月内发给发明人
或者设计人奖金，所发奖金不得低于法律、法规规定的最低标准。
（二）专利实施取得经济效益后，应当在专利权有效期内每
年从实施该项发明专利或者实用新型专利的税后利润中提取不低
于5%或者从实施该外观设计专利的税后利润中提取不低于1%，作
为报酬支付发明人或者设计人，或者参照上述比例，发给发明人
或者设计人一次性报酬。
（三）专利技术转让或者许可他人实施的，应在获得转让、
许可收益后3个月内从税后收益中提取不低于30%的比例，作为报
酬付给发明人或者设计人。
第十七条 专利代理、 专利资产评估、专利检索等中介服务
机构及其工作人员应当遵守法律、法规的规定，不得进行下列行
为：
（一）不得以不正当手段招揽业务；
（二）不得出具虚假报告；
（三）不得与当事人串通牟取不正当利益；
（四）不得损害专利权人、其他当事人的合法权益和社会公
共利益。
第十八条 展览会、 推广会、交易会等会展的举办者对标有
专利标记的参展产品或者技术，可以查验其专利权有效证明或者
专利许可合同。对未能提供专利权有效证明或者专利许可合同的，
举办者可以拒绝其以专利产品、专利技术的名义参展。
第十九条 任何单位或者个人不得非法实施他人专利、 假冒
他人专利和冒充专利，不得为上述行为提供制造、销售、使用、
运输、展示、广告、印制、隐匿等便利条件。
第二十条 未经专利权人许可， 实施其专利，引起专利侵权
纠纷的，当事人不愿协商或协商不成的，专利权人或者利害关系
人可以依法请求市管理专利工作的部门处理，也可以直接向人民
法院起诉。
第二十一条 请求市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷
的，应当符合下列条件：
（一）请求人是专利权人或者利害关系人；
（二）有明确的被请求人；
（三）有明确的请求事项和具体事实、理由；
（四）属于市管理专利工作的部门受案范围和管辖；
（五）当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。
请求市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当提交
请求书和有关证据。
第二十二条 市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷案件，
可以根据当事人的申请或案情需要，委托有关单位进行技术鉴定。
第二十三条 当事人对下列专利纠纷可以请求市管理专利工
作的部门或区、县管理专利工作的部门进行调解：
（一）侵犯专利权的赔偿数额纠纷；
（二）专利申请权和专利权归属纠纷；
（三）职务发明的发明人或者设计人奖励和报酬纠纷；
（四）发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付
适当费用的纠纷；
（五）发明人、设计人资格的纠纷。
请求调解专利纠纷的,应当提交请求书和有关证据。
当事人经调解达成协议的，应当制作调解协议书，由双方当
事人签名或盖章，并于10日内交市管理专利工作的部门备案；调
解不成的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。
第二十四条 任何单位和个人有权向市和区、 县管理专利工
作的部门举报假冒他人专利或者冒充专利违法行为。
市和区、县管理专利工作的部门应当建立举报制度，公布举
报方式，并为举报人保密，对举报、揭发假冒他人专利、冒充专
利行为和协助查处专利违法行为的单位或者个人给予奖励。
第二十五条 市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷和查
处假冒他人专利、冒充专利行为，可以行使以下职权：
（一）询问当事人、利害关系人和证人；
（二）查阅、复制与案件有关的档案、合同、图纸、账册等
资料；
（三）采用检查、拍照、摄录、测量等方式进行现场勘验；
（四）抽样取证、登记保存与案件有关的物品；
（五）调查与案件有关的其他情况。
经登记保存的证据，被调查的单位或个人不得销毁或转移。
第二十六条 违反本办法第十三条、 第十四条、第十五条的
规定，造成损失的，由所在单位或者上级主管部门对直接责任人
员给予行政处分，或者由行业自律机构给予惩戒；构成犯罪的，
由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 违反本办法第十七条规定， 由市管理专利工作
的部门根据情节轻重处以5000元以上3万元以下罚款； 给当事人
造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责
任。
第二十八条 市管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立，
作出处理决定的，应当按照下列规定采取措施制止侵权行为：
（一）侵权人制造专利产品的，责令其立即停止制造行为、
销毁制造侵权产品的专用设备或模具，并不得销售、使用尚未售
出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；
（二）侵权人使用专利方法的，责令其立即停止使用行为、
销毁实施专利方法的专用设备或模具，并不得销售、使用尚未售
出的依照专利方法直接获得的侵权产品或者以其他形式将其投放
市场；
（三）侵权人销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产
品的，责令其立即停止销售行为，并不得使用尚未售出的侵权产
品或者以其他形式将其投放市场；
（四）侵权人许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得
的产品的，责令其立即停止许诺销售侵权产品的行为、消除影响，
并不得进行任何实际销售行为；
（五）侵权人进口专利产品或者依照专利方法直接获得的产
品，并且已经进入本市的，责令其不得销售、使用该侵权产品或
者以其他形式将其投放市场；
（六）侵权人以生产经营为目的使用专利侵权产品的，责令
其立即停止使用行为。
采取前款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（五）
项、第（六）项规定的措施不能制止侵权行为，或者侵权产品难
以保存的，市管理专利工作的部门可以责令侵权人销毁或者拆解
侵权产品。
第二十九条 对多次、 故意实施专利侵权行为的单位或者个
人，市管理专利工作的部门除按照本办法第二十八条规定的措施
制止侵权行为外，可以处1万元以上3万元以下罚款。
第三十条 假冒他人专利的， 除依法承担民事责任外，由市
管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并
处违法所得3倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处5万元以下
的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，
由市管理专利工作的部门责令改正并予公告， 可以处5万元以下
的罚款。
为假冒他人专利或者冒充专利行为提供便利条件的，由市管
理专利工作的部门责令改正，并可处1000元以上1万元以下罚款；
情节严重的，处1万元以上3万元以下罚款。
第三十一条 违反本办法第二十五条规定， 拒绝、阻碍专利
行政执法人员依法执行职务，构成违反治安管理行为的，由公安
机关依照治安管理处罚的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究
刑事责任。
第三十二条 市和区、 县管理专利工作的部门的工作人员及
其他国家工作人员在专利工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，
依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 本办法自2006年1月1日起施行。
◇韩长印 上海交通大学法学院 教授
关键词: 破产法/破产撤销权/托管债务人/偏颇行为/多重抵押/浮动抵押
内容提要: 破产撤销权在破产重整程序中行使的主体归属、抵押担保权撤销后撤销利益是否保留以及到期债务清偿撤销中的抗辩事由等问题，是目前破产法理论界认识不一并在司法实务中难以操作的突出问题。在破产重整程序中破产撤销权的行使主体应归属于托管债务人，抵押担保权撤销后的撤销利益应采次序固定主义模式，对到期债务个别清偿中“债务人财产受益除外”这一抗辩规则应结合不同情势加以分析和判断。
破产撤销权是指破产管理人拥有的对债务人临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，在破产程序开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。[1]《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第３１条、第３２条、第３４条对破产撤销权的行使要件、行使对象、行使方式等作了规定。但是，无论是从规范分析还是从实务操作的角度看，破产撤销权制度运作中都存在许多较为复杂的理论和司法难题。目前，较为突出的问题主要表现为破产重整程序中破产撤销权的行使主体、多重抵押担保中撤销利益的保留以及对偏颇行为行使撤销权的例外抗辩等方面。有鉴于此，笔者拟对上述问题作些探讨，以期对我国破产法的理论和实践有所助益。
一、破产重整程序中破产撤销权的行使主体
《企业破产法》第３４条规定：“因本法第３１条、第３２条或者第３３条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回”。由此可见，该条规定把破产撤销权的行使主体确定为破产管理人。问题在于，《企业破产法》第７３条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使”，那么，破产重整程序中管理人的职权由债务人行使之后，撤销权是否应当同时转由债务人行使呢？
对此，有学者指出，我国企业破产法“在重整程序中借鉴了美国的经管债务人（即占有中的债务人）制度，规定在重整程序中债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。不同的是，在经管债务人制度下同样设置有负责监督事宜的管理人……考虑到撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突，而我国目前债务人的破产欺诈行为严重，诚信不足，所以撤销权不宜由经管债务人自行行使，仍应由管理人统一行使”。[2]
应当说，我国现行破产法对该问题的规定并不十分明确和清晰，[3]因为一方面，《企业破产法》第７３条第１款规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。另一方面，《企业破产法》第７３条第２款又规定，在债务人自行管理财产和营业事务的情况下，“管理人的职权由债务人行使”。于此情形，债务人“自行管理财产和营业事务”本身是否包括“行使破产撤销权”的内容、债务人代行的管理人职权中是否当然包括“行使破产撤销权”的内容呢？法律规定语焉不详。
笔者认为，在破产重整程序中，当债务人自行管理财产和营业事务之后，破产撤销权应当由债务人（以下称托管债务人）行使；[4]并且由于在破产重整程序中以债务人（而非管理人）负责重整事务为常态，[5]因此明确赋予托管债务人以破产撤销权具有较为突出的现实意义。其理由如下：
１．它是由托管债务人的法定职责决定的。在债务人负责重整事务的情况下，管理人的职权由债务人代为行使，《企业破产法》并未另外赋予管理人以破产撤销权。《企业破产法》第７３条规定，一旦债务人申请管理破产重整事务并且得到人民法院批准，管理人的职权便概括性地移转给债务人行使，此时管理人仅仅享有监督权（即便是在破产重整程序终结之后的重整计划执行期间和监督期间，[6]管理人也仅仅享有监督重整计划执行的权利），[7]并不享有监督权之外的其他职权，当然也不享有破产撤销权。如果将《企业破产法》的现行规定解释为由管理人行使破产撤销权，那么既可能与《企业破产法》设立托管债务人的初衷相违背，又可能使重整企业陷入同时存在托管债务人、管理人两个法定代表人的尴尬境地。
２．它是由托管债务人的双重身份决定的。破产重整程序中的债务人作为托管债务人，其身份已经不再等同于普通的破产债务人而具有双重性。[8]这是因为：（１）托管债务人既具有债务人的身份，继续负责管理债务人的财产和营业事务，又具有托管人的身份，担当托管人的全部职权和职责（不含管理人对债务人的监督权和调查权），[9]包括代表破产财团起诉或者应诉、行使破产撤销权并追回相关的财产和利益等。[10]（２）托管债务人的双重信义义务由此开始发生转变。破产重整中的企业并不完全等同于破产清算中的企业，其投资者的剩余索取权尚未完全归零，因此投资者和债权人的利益将同时维系于破产财团之上，债务人企业中的董事、监事、高管等原本仅仅对债务人企业或者投资者承担的信义义务，此时开始以托管债务人的身份拓展到债权人身上，需要同时对股东和债权人两类不同的主体承担信义义务，具体表现在对破产财团（重整中的债务人）的忠实和勤勉义务方面，履行善良管理人应当尽到的注意义务，以及包括避免利益冲突、克制自我交易、公平对待所有当事人、尽力使破产财团价值最大化在内的忠诚义务等。[11]由此，负责破产撤销权的行使并谋求破产财团利益的最大化以及债权人利益的平等保护，无疑当属托管债务人的重要职责。
二、多重抵押担保中撤销利益的保留问题
（一）多重抵押中撤销利益的处置模式
债务人就某项特定财产设置两项以上抵押权时，如果前次序抵押权被依法撤销，那么后次序抵押权是否当然升进也是破产撤销权行使过程中亟须明确的问题。抵押人具有足够的清偿能力而未进入破产程序时，抵押权人的次序权或者顺位先后通常不具有明显的法律意义，原因在于后次序抵押权即便属于不足额抵押，由于其有权对债务人的全部责任财产实施求偿，因此通常不存在债权实现方面的风险。但在抵押人陷入破产的场合，抵押财产便成为抵押权得以实现的主要保障，位居次级顺位的不足额抵押债权人，如果不能于先顺位抵押权被依法撤销后获得相应的次序升进，那么其债权余额将被视为普通债权，此时的抵押权实现顺位是否升进问题就显得至为重要。我国担保法和物权法对此并未作出相应的规定。
在立法例上，同一标的物之上有多个抵押权存在时，对多重抵押中撤销利益的处理模式有次序升进主义与次序固定主义之别。次序升进主义，是指同一抵押物上有多个抵押权时，前次序抵押权因拍卖抵押物以外的原因消灭时，后次序各个抵押权当然依次升进；次序固定主义，是指同一抵押物上有多个抵押权时，在先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定在原次序位置并不升进。
次序升进主义的立法理由在于，民法上之抵押权乃为担保债权而设，系从属于主权利即担保债权之从权利。抵押权既系以担保债权之清偿为目的，则于债权消灭时，自无继续存在之理由。[12]次序固定主义的立法理由在于，“近代抵押权已自保全抵押向投资抵押进化，抵押权所支配之抵押物交换价值，乃是一项纯价值权，自应予以独立，俾得在金融交易市场上流通，扮演金钱投资媒介手段之角色，是以抵押权所支配之上述价值，自应处于独立与稳定之状态，抵押权次序之固定，即为其中一项重要原则”。[13]
（二）破产程序中多重抵押之撤销利益采次序固定主义模式的合理性
就破产程序中遇到撤销利益是否保留问题的处理方法，笔者主张采用次序固定主义模式。其理由主要有以下两个方面：
１．次序固定主义模式本身符合抵押权设定顺序的风险差别规则。我国台湾地区民法理论界早在２０世纪６０年代就明显倾向于次序固定主义的立法模式。[14]正如有学者指出的：“学者间一致认为：就债权人方面言，原居于第二次序之二号抵押权，原仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受清偿之机会，今因偶然情势，跃居第一次序，得受优先清偿，无疑受意外之利益。就债务人方面言，设定第二次序抵押权所负担之利息较高，其他条件亦较苛，若因升进关系，使原居于第二次序之抵押权人得先于他债权人而受清偿，对于债务人极为不利。因之，次序升进办法，极不合理，有急速改正之必要”。[15]应当承认，两相比较而言，次序升进主义的立法缺陷更为明显，“后次序抵押权人于设定抵押权时，对其次序在后，优先受偿之机会并非十足保障之不利状况，实已充分认知，因此一般而言，后次序抵押权人均以提高利率或约定其他较先次序抵押权人优厚之条件，弥补其不利。然先次序抵押权消灭时，无论原因为何，后次序抵押权当然升进，此不仅使后次序抵押权人，因先次序抵押权消灭之偶然且通常与其无关之事由，获致原来所未能支配之担保价值，已非合理，且后次序抵押权升进，占用先次序之结果，使得所有人无法利用该先次序抵押权，获取必要与有利之融资，对所有人而言，亦非适当”。[16]此外，《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）在两项以上的抵押权产生竞合时，对抵押权的协议变更和实现顺位采取的是严格限定的立法态度。例如，《物权法》第１９４条第１款规定：“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”。《物权法》第１９９条还规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（１）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（２）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（３）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。上述规定虽然并未涉及债务人破产以及前顺位抵押权被撤销情况下的次序安排问题，但从其蕴含的立法精神看，足见其更倾向于倡导抵押次序固定主义的做法。
２．次序固定主义模式符合破产法追求债权人公平受偿的基本理念。如果说在债务人没有陷入破产境地时采取次序升进主义有其一定的积极意义，并且更符合担保物权的从属性特征的话，那么，在抵押义务人进入破产程序后仍然恪守抵押权的次序升进主义，将会严重背离破产法保护债权人公平受偿的立法宗旨。从债权人利益保护的角度看，破产法的立法宗旨包括两个方面：一是全体债权人利益的最大化，二是债权人相互之间的公平受偿。[17]以此对照破产撤销权的制度功能，[18]其对诈欺行为的撤销，主要在于实现全体债权人利益最大化的立法宗旨；而对偏颇行为的撤销，则主要在于实现债权人之间公平受偿的立法宗旨。具体到偏颇行为所对应的公平受偿宗旨而言，破产法必须严格区分破产程序开始前、后成立的不同债权，分别确立不同的立法态度，即破产程序开始之后形成的债权构成共益债权，从破产财团中优先受偿；而破产程序开始之前的债权则构成破产债权，只能按照平等分配规则受偿。如果破产程序开始之前成立的普通破产债权能够通过追加担保或者改变担保顺序的方式获得受偿结果的提升和改善的话，那么都将归于破产撤销的范畴而产生破产撤销权的行使问题。就抵押权而言，“若债务之成立与担保之提供系同时为之者，则非偏颇行为，此乃因为担保权与债务同时发生者，双方所订立之契约，由原始之对人契约变为对物契约，因此担保之要求为约内要求，担保之提供为一种有偿行为；而在现有债务后提供担保之情形，担保之要求即为约外要求，担保之提供为一种无偿行为”。[19]也就是说，无论是破产程序开始之前还是开始之后，如果担保权的设定是与债权的成立同时发生的，那么不涉及破产撤销权问题，但如果某项债权属于破产程序开始之前的普通破产债权（现有债权），并且该债权在成立之时并未设置担保，那么在撤销权的法定追溯期限内（我国为受理破产申请前１年内），以债务人的特定财产为其追加提供担保的行为，即属于可撤销行为，与破产债权公平受偿的破产法原则相悖；同理，如果两个以上的抵押权人之间在破产程序开始之前，已经存在受偿次序、受偿比例（不足额担保的场合）等方面的差异，那么，仅仅由于次序在先的担保权的撤销而改变次序在后的担保债权的受偿顺位将同样构成偏颇行为。因为如果不存在抵押权的撤销事由，那么后顺位的担保债权必然因为其不足额担保的事实而使其剩余的无担保债权转化为普通破产债权，但如果此时采取次序升进主义，那么无疑会在该不足额担保债权人与其他债权人之间产生厚此薄彼的后果。因此，此时采取次序固定主义模式，更符合破产法公平对待破产债权的立法宗旨。
三、到期债务个别清偿撤销的抗辩事由
《企业破产法》第３２条规定：“人民法院受理破产申请前６个月内，债务人有本法第２条第１款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。从该条关于到期债务个别清偿的撤销要件看，如果债权人要想免于到期债务受偿行为的撤销，那么必须证明其对到期债务的受偿行为符合两项抗辩事由之一：（１）到期债务的受偿发生在债务人达到破产界限之前；（２）该个别受偿行为能够使债务人的财产受益。兹分述如下。
（一）对到期债务的清偿发生在债务人形成破产原因之前
本来，如果没有破产程序的启动，那么到期债务的个别清偿一般是合法的或者不应撤销的，并且债权人对破产程序的开始可能事实上没有预知或者不可能预知，因而很难说他们有接受偏颇行为的恶意动机，破产法如果不分“青红皂白”地一概予以撤销，那么就会使债权人大惑不解并对其合法权益造成损害。[20]然而，破产法上对偏颇行为的撤销权或许是“偏颇行为（撤销）制度最能彰显破产程序颠倒乾坤的威力”[21]所在，也是破产法作为一种总括强制执行程序与破产法之外的个别强制执行程序的主要差别所在。在债务人并未丧失偿债能力时，债权的清偿是遵从“勤勉竞赛”、“先来先得”的个别强制执行规则，而当债务人丧失偿债能力尤其是进入破产程序之后，前述规则将被“概括清偿”、“公平分配”的破产法规则所替代。[22]加之，民商事法律规范并非全以民商事主体的行为作为其立法本位，社会资源的公平分配也是一些民商事法律规范的立法本位。正如曾世雄教授所言，当取得利益或取得生活资源的方法合法，但取得的结果却发生资源分配不公的现象时，即产生了应否受法律保护的问题。若尊重取得方法的合法，则利益应归取得利益的当事人；反之，若尊重资源分配的合理性，则应将利益设法调回而归还他方当事人。[23]
但是，我们应当看到，即便同样是偏颇清偿行为，对到期债务的清偿毕竟明显不同于对未到期债务的清偿，两者起码在偏离债权人公平受偿这一破产立法宗旨的程度上存在较大差别，从合理平衡破产财团与不同性质破产撤销权相对人之间的利益关系角度看，法律对此应当区分对待。例如，《企业破产法》第３１条第３项、第４项对“未到期债务”的清偿行为的撤销就采取了一概撤销的方式，并没有附加任何抗辩或者除外事由。《企业破产法》第３１条的立法逻辑在于：法院受理破产申请之前的１年期内，法律推定债务人是存在破产原因的，此间对“未到期债务”的清偿一概予以撤销，不允许任何抗辩事由的存在，也不允许以相反的事实推翻法律的推定；而《企业破产法》第３２条对６个月追溯期内“到期债务”的清偿则附加了一个抗辩事由（实际出现破产原因）和一种例外情形（使债务人财产受益）。[24]这样说来，在到期债务的清偿行为发生时债务人是否实际陷入破产境地，对能否行使撤销权就显得至关重要。
笔者认为，在对债务人是否实际陷入破产境地这一抗辩事由作出判断时，应当注意以下问题：
