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法学论文/高军

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:23:03  浏览:8095   来源:法律资料网
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回归法理学理想的精神家园
——读周永坤著《论自由的法律》

高军
(江苏常州江苏技术师范学院人文学院 常州 213001)


中国法学是近代以降西学东渐的产物,经晚清沈家本、伍庭芳及民国时期东吴、朝阳诸法律先贤筚路蓝缕,始初呈一派蔚然之气象,然终因历史变革之缘故而学脉中绝。中华人民共和国建国后相当长的一段时间里,“阶级斗争为纲”笼罩下的法律彻底沦为“无产阶级专政”的“刀把子”,甚至法学专业一度曾被取消,至于法理学更成了论证阶级斗争、无产阶级专政合理性的工具。改革开放后,法学界尤其法理学界一个重要的任务就是批判阶级斗争法学,破除“左”的法学教条主义,在废墟之上重建法学学科。作为改革开放后诞生的第一批法学家中的翘楚,周永坤教授秉承东吴法律传统,一直以无畏的理论勇气、犀利的批判精神、卓越的学术见地、强烈的现实主义关怀而特立独行于学界。最近,山东人民出版社出版了周永坤教授的《论自由的法律》,这是作者从事法理学研究二十多年的一个学术总结,她不同于一般的论文集,而是按照一定的中心予以组织,浑然自成体系的一部学术专著。
阅读这部著作,可以发现,这是一部见证改革开放后中国法理学的发展,体现作者追求自由、平等与人的全面解放的学术心路历程的专著。从中可以看出,作者法理学研究重点围绕以下几个方面展开。
一、批判法理学研究中的教条主义
新中国的法学研究从一开始就患上了严重的“从理论出发”的教条主义症,它使法学脱离了真正意义的学术研究轨道,而只知道从所谓的经典中机械地寻章摘句,最终沦为语录的拼凑和意识形态的打手。法理学研究要取得发展,必须全面清除教条主义的影响。作者从投身法理学研究领域的那一天起,即对法律教条主义展开了不遗余力的批判。
首先,作者对作为教条主义法学重要基础的“经济决定论”进行了深刻的批判。早在1987年,作者便写作《生活方式与法的关系》一文,对生活方式与法的关系进行了探讨,向作为教条主义法学基础之一的“经济决定论”提出了挑战,以生活方式对法律的作用来证明法律产生的基础是多元的。在另一篇《法律经济决定论评析》一文中,作者从正面对主流法理学基本假设提出质疑,批判了法律经济决定论,并着重论述了马克思恩格斯晚年对经济决定论纠偏的思想,从历史哲学的角度纠正了长期以来对马恩思想的误读,并指出经济决定论对立法、法律实施和对法学尤其是法理学的发展的负效应。《法学家与法律现代化》一文中,作者还批判了机械的经济决定论忽略了主体选择对法律发展的决定作用,指出,无论是内发型还是外发型法律现代化,法学家均起了关键性的主导作用。
其次,作者与教条主义法学的另一个基础——“统治阶级意志论”进行了不遗余力的斗争。教条主义法理学关于“法律是什么”的理论核心判断是“统治阶级意志论”,它建立在国家本位、阶级本位之上,将法律当成一种国家、阶级现象,对法律的产生、体系、功能、发展等一系列问题都教条地从国家、阶级中求解答,这实际上隐含了一幅等级特权的法律理想,成为人的自由与解放的严重观念障碍。在《法律——理性和意志的复合体》一文中,作者从分析“法律是什么”这一古老的但却是法理学研究的核心命题入手,对西方法律思想史上法律理性论和法律意志论争论进行了系统的考察,从宏观上对理性论和意志论进行比较,批判了统治阶级意志论。同时,通过对马克思统治阶级意志论的剖析,指出马克思统治阶级意志论并没有完全抛弃理性的思维方式,马克思一方面讲法是统治阶级的意志,另一方面又说立法者“是表达法律而不是发明法律”,认为意志之上有一个更高的标准。通过以上论述,作者从根源上向实践中“新意志论”的理论基础提出挑战,进而认为法律是理性和意志的复合体。对于法律的理性和意志问题,必然涉及到法律强制性与正当性的关系的命题,在《论法律的强制性与正当性》一文中,作者运用历史的、逻辑的、价值的、社会学的分析方法,批判了法律强制论,强调指出,在法律强制性与正当性关系上,法律的正当性高于强制性,只有建立在正当性之上的强制才是法律的强制,否则便是赤裸裸的暴力,正当与否是法律与赤裸裸暴力的分野。
第三,作者还从规范学术批评的视角对法学教条主义进行了批判。针对1990年代中期宪法和法理学界中奉教条主义为圭臬的某些人所掀起的,对不同于传统的学术观点施以政治棍棒的政治批判之风,作者发表《确立学术批评规范》、《坚持实践标准,进一步清除法律教条主义》等论文,提出法学研究中学术批评应当遵循科学的标准,以期推进正常的学术批评,阻止“文革”式批判的蔓延,同时,提出法理学研究必须坚持实践的标准。
二、反思、批判中国传统法律文化
上世纪九十年代,中国法学界刮起了一股势力强劲的法治“本土资源”风。法治“本土资源”说以美国学者吉尔兹的“地方性知识”为立论基础,其提出迎合了当时文化保守主义思潮,受到官方的追捧,并在年青学子中颇有市场,对我国法治现代化建设的理论和实践形成了一定的冲击,并在某种程度上导致了观念的混乱。针对这种现象,在对传统法律文化作系统考察的基础上,作者对传统法律文化进行了深刻的反思和批判。
首先,作者将中国传统法律文化放到人类法律文化的背景下,从中西方法律文化比较的角度来认识。在《中国法律现代化与西方法律文化》一文中,作者回顾了中国法律现代化的历程,指出中国传统法律文化具有“被动性、恐惧性;实用性、急功近利;重形式、轻精神;重国家,轻个人”等特点,认为在中国传统法律文化现代化的过程中存在着大量的内在冲突。《国家与法律的关系——法文化解读》一文则是从国家和社会的关系出发进行法文化的探讨,认为西方法律文化是社会主导型文化,其特点是法治和人权。而中国的法律文化从进入国家阶段以来就是国家主导型的文化,这一文化的鲜明特色就是人治与权力。在另一篇《超越自我——法律现代化与法文化转型》中,作者较早地运用了公私法文化的分类,指出西方法律现代化的过程就是复兴罗马法的旗号下的私法发展、形成私法精神并进而普及于公法、改造公法、最终形成私法文化的法文化类型嬗变的过程。指出中国发达的公法文化传统,分析了公法文化的现状,提出中国法律现代的目标是完备私法和公法私法化。
其次,作者还从国家和市民社会的角度,分析了现代法治社会构建的社会基础。1996年春,中国领导人选择了“依法治国,建设社会主义法治国家”战略目标,如何实现法治成为学术界关注的热点。次年,作者发表《社会优位理念与法治国家》一文,认为法治国家的核心要求是国家权力运作的法律化,就是说,国家应当在社会所确立的法律之下。而国家优位理念是当代中国走向法治的最大障碍,实现法治首先必须确立社会优于国家的理念。针对中国法律国家主义观念盛行的状况,同年发表的《法律国家主义评析》一文从认识论和法律实践两个层面上剖析了法律国家主义的危害,指出其所奉行的国家神圣观念颠倒了人与人创造物的关系,使人成了自身创造物的附属品。提出塑造以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论及法律行为模式的“法律社会主义”。
《吸收古代类法治文化,建设自由法治社会》一文是作者法律文化研究的总结之作。在该文中,针对“法治本土资源”说立论的“地方必知识”基础,作者认为,法治得以建立的前提是承认法治的普适性理念和制度,不承认普适性的价值和制度就谈不上法治。同时,作者认为正像一切理解都难免具有片面性一样,将中国社会看作人治社会,将西方主流社会看作法治社会也必然会遗漏掉许多重要的知识。因此,作者创造性地提出了“类法治”的概念,指出中国古代人治社会中存在着某些零星的类似和接近于西方法治精神的文化。对于传统类法治文化的现代价值,作者认为,当代西方的问题主要是偏执于工具理性的“现代性问题”,因此,中国古代类法治文化中的人文精神可以作为西方现代性问题的“缓解剂”,但也就是仅此而已。21世纪不可能是东方文化的世纪,21世纪的主流文化只能是西方文化合乎逻辑的发展。当然,这种文化又不是纯西方的,而是一种新的“世界文化”。我国建设社会主义法治国家,古代类法治文化给我们的智慧不仅在于其内容,更在于其遭遇,在于从类法治文化的消亡中体悟到太多的东西,所以应当对传统类法治文化加以改造以为当代中国的法治建设所用。
三、密切关注中国社会现实,从法理角度寻求社会问题的解决思路
与一些所谓的“关在书斋里,一个劲地抽烟猛想”的学者所不同的是,密切关注当代中国的社会现实,从法理的角度来解释社会发展过程中的现象,探索社会问题的解决办法是作者治学的一贯风格。
1.作者一直关注整体法律的良性运作。我国改革开放后变法过于频繁,立法尤其是行政立法的随意很大,由于30多年的人治积习,加之改革开放本身是以“坏规矩”为特色,法律的难行便于改革开放同在,而公民守法状况则更是普遍堪忧。针对这种现象,从1980年代后期开始,作者陆续发表《法的稳定性》、《守法论》、《法的实现相关要素分析》、《宏观调控的法治化》等论文,对整体法律的良性运作提出了具体的建议。1999年,作者发表《法的安定》一文,在学术界比较早的提出了“法的安定”的概念,并全面地分析了这一概念的科学内涵及要求。
2.作者高度关注司法实践,努力促进司法制度与司法理念的合理化,推进司法公正。在《当代中国的法律解释与法治的冲突》、《效力冲突与法律选择》、《法官查找法律的权力》等一系列论文中,作者提出在我国应当建立司法规范审查制度、赋予法官查找法律的权力等有价值的建议。作者还通过对婚内强奸案、组织“男男卖淫案”等具体案件的分析,澄清了司法实践中一些带有导向性的错误观念。而在《正义的成本与法治》、《定罪量刑不亦考量民愤》等论文中,作者指出正义的实现必须要考虑成本问题,以及民愤具有主观性、非理性、不确定性等特点,如果以民愤这样的非理性的成份来左右司法,其结果不但破坏了法律,也侵犯了犯罪嫌疑人的权利,降低了司法公正。另外,针对当前司法系统片面重视调解,甚至导致强制调解在司法实践中大行其道的现象,作者在《法治的纠纷解决机制》一文中指出,有利于自由的司法只能是法治的司法,人治的司法不可避免地影响人的自由,目前强化信访制度是一个建立在错误的理论之上的错误的制度选择,唯一正确的选择是强化法院的功能,将信访机构还原为一个下情上达的信息传递机构。
四、对法理学基本范畴及方法论进行了深入的研究
法理学学科的真正独立,以及法理学研究水平的高低,都建立在科学的法理学基本范畴及方法论的基础之上。作者对这两个方面研究都倾注了大量的心血,并取得了丰硕的成果。
1.作者对法理学基本范畴的研究代表了学术界最高的成就。长期以来,法理学基本范畴研究是我国法理学研究的一个薄弱环节。作者对法理学的一些基本范畴特别是对法律责任及诉权的研究,从理论深度上来看,迄今为止,均代表了法理学界的最高研究水平。
2.作者对法理学方法论研究予以了高度关注。在《法学研究中的价值处理》一文中,作者批判了传统法理学“统治工具论”中反价值基础,对法学研究中的价值处理问题系统地作了历史的、实证的考察和疏理,从价值研究在法学史的存在与发展样态,理解负责任的法学应当是追求自由的法学。在《理论创新与结构重组》一文中,作者分析了中国法理学缺乏本土文化支撑、学术积累不厚且又缺乏反思精神,面对全方位的社会变革与汹涌而来的全球化浪潮,其危机是显然的,作者将其形象地喻为“青春期危机”, 指出渡过危机必须实现“从‘规律学’到‘规则学’、调整同意识形态的关系、从‘解释性、证成性’法理学到‘解释性、评价性’法理学、从中国国家法理学到一般法理学、从封闭的法理学到开放的法理学、从法学方法论到法律方法论、从一元法学到多元法学”等8个方面的变革。
结语:回归法理学理想的精神家园
长期以来,在唯科学主义的笼罩下,我国法理学以描述实在法即“法律是什么”、追求法律规律为目标,对应然法即“法律应当是什么”缺少应有的关注,这导致了法律理想的缺失。作者自从事法理学研究以来,始终为构建自由、平等的法理学而上下求索。在作者的上述研究中,均贯穿着自由、平等的学术追求。此外,作者还发表了一系列集中体现作者法理学价值追求的论文。在《法学的学科定位与法学方法》一文中,作者从人类知识体系定位的角度出发,明确指出法学在学科体系分类中属于规范学科,它的目标是寻求达于善,即自由、平等、公平、正义的方法,而不是追求所谓的规律。另外,作者还在《全球化与法学思维方式的革命》、《世界法与法的世界化》等论文中,从全球视野的角度对中国法理学进行了研究,以期确立法理学自由、平等的价值定位。同样,也正是基于全球的视野,并基于从西方法律思想史角度的考察,作者在《法治是社会主义底线》一文中,探寻了法治的历史之源,指出马克思恩格斯思想本质上是法治的,提出法治是社会主义底线的正确论断。


本文已发表在《江南大学学报》2008年第1期,转引请注明出处,谢谢!

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[摘要]由于我国立法不完善,执法不严,企业商业秘密保护意识薄弱,共同促成了商业秘密侵权案件取证难、认定难、保护难。商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。当前,加强商业秘密保护刻不容缓。对于企业来说,商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济;对于执法者(尤其是司法机关)来说,应当适当降低权利人的维权难度,严惩违法行为;对于立法者来说,应当不断完善商业秘密保护的法律规范。
[关键词] 商业秘密 秘密点 保密措施 举证责任 证据保全 司法鉴定

一位经济学家说过,20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败,而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。任何企业都有自己的商业秘密,对于一个掌握核心商业秘密并据此获得竞争优势的企业来说,能否通过强有力的保护措施继续持有其商业秘密,将决定企业能否继续保持其核心竞争力,甚至决定着企业的生死存亡。 然而,我国商业秘密保护现状却不容乐观,商业秘密侵权纠纷案件尤其是人才流动中的侵犯商业秘密纠纷案件频发,愈演愈烈,商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。笔者近期接受商业秘密权利人的委托代理多起商业秘密侵权案件,虽然历经周折,最终追究了侵权者的刑事责任或者民事责任,但其中暴露出了诸多法律问题,本文略作探讨,以期对完善我国商业秘密保护制度、加强企业商业秘密保护有所裨益。
一、 如何举证“权利人拥有商业秘密”?
首当其冲的问题是,权利人应当提供哪些商业秘密信息?权利人拥有数量众多甚至难以计数的技术信息和经营信息,而权利人主张权利时往往无法准确知晓侵权者使用了哪一部分信息。这使权利人面临“二难”选择:如果提供所有的商业秘密信息——几乎是不可能完成的任务,不但种类、数量繁杂,难以枚举,而且法院也不胜其烦,在审理过程中还面临被“二次泄密”的可能性;如果仅仅根据推测提供有可能被窃取的信息,侵权者的侵权责任有可能被弱化,甚至不构成侵权。商业秘密侵权案件与一般知识产权侵权案件显著不同之处在于:为防止原告通过证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己的技术秘密的范围,法庭必须在证据交换前,明确限定原告秘密点的时点,即一般在证据交换结束前。证据交换结束后,原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容,请求扩其秘密点的范围,一般不予准许,除非原告有证据证明该信息原本属其所有。 笔者认为,比较可行的方案是,权利人在起诉时仅提供最有可能被侵权的商业秘密信息,而在证据交换时权利人应携带所有可能被侵权的商业秘密信息原件,一旦在证据交换过程中发现对方的侵权线索,应当庭补充提供自己相应的商业秘密证据;如果在证据交换过程中发现对方的侵权行为不涉及已提供的部分商业秘密信息,应当庭撤回已提供的相关证据。
在合理确定拟提供的商业信息的范围后,如何证明该商业信息构成商业秘密?根据我国《反不正当竞争法》第十条 的规定,商业秘密的构成要件包括四部分:秘密性(不为公众所知悉)、价值性、实用性、保密性(保密措施)。一般认为,原、被告双方就涉案信息发生争议,该信息当然具备价值性和实用性,无需当事人另行举证。目前,江苏省法院系统尚没有因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例。 因此,权利人的商业信息是否构成商业秘密的关键在于证明其是否具有秘密性(不为公众所知悉)和保密性(保密措施)。
首先,权利人的商业信息是否不为公众所知悉,作为消极事实而且涉及到专业技术问题,权利人举证难度大,除非侵权者提供反证有关信息不构成不为公众所知悉 ,法院一般通过司法鉴定手段认定“权利人的商业信息是否为公众所知悉”。需要注意的是,利用公知信息形成的特色组合,作为整体可以获得商业秘密保护。 在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下,不能将其各个部分与整体割裂开来,简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。
其次,如何认定权利人是否采取了保密措施?权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。保密措施并非要做到万无一失,只要求权利人主观上有保密意愿、保密措施可识别、他人通过正当方式不能轻易获得即可。
在办案过程中,笔者发现企业存在以下问题导致举证困难:
1. 企业缺少证据意识。
有的企业根本不保存研发资料、技术图纸的原始档案,有的企业因为不断进行技术更新,仅保留最新的技术图纸而没有保留更新前的技术图纸,直接导致侵权者使用更新前的技术图纸生产产品无法被认定构成侵权。
2. 企业缺乏保密意识。
首先,企业为了说明产品的技术优势,将产品的关键技术参数放入公司网站或者产品宣传手册中予以展示,直接导致权利人的技术信息成为公知信息而丧失秘密性。
其次,有的企业根本没有保密意识,未采取任何具体的保密措施,有的企业仅仅局限于签订笼统的保密条款或者保密协议或者制定笼统的保密制度,个别企业会对技术图纸加盖“受控”或者“保密”字样的标志或者安装专业的加密管理软件,但是管理不严,保密措施形同虚设,他人可以随意获取。例如,在恒利公司清算组与国贸公司、宇阳公司侵害商业经营秘密纠纷案【(2012)民监字第253号】中,最高人民法院指出,派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务,无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望,不能构成作为积极行为的保密措施。
二、 如何举证“对方侵犯权利人的商业秘密”?
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十四条的规定,权利人需要举证证明对方的商业信息(技术信息或者经营信息)与其商业秘密相同或者实质相同以及对方采取不正当手段的事实。
首先,如欲证明侵权者的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同,其前提条件是需要提供侵权者的商业信息。这对于商业秘密的权利人而言,直接调查收集侵权者的商业信息几乎是不可能完成的任务。因为商业秘密不象专利等可以直接体现在公开销售的产品上,其更多地体现在产品的形成或销售过程中,这是发生在企业经营内部的行为。 最高人民法院在“成都佳灵电气制造有限公司诉成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷上诉案”中也明确指出,“以两个产品的功能或者功能参数相同推定两个产品所采用的技术方案也一定相同,显然是一种缺乏科学依据的做法,相同功能的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。” 在侵犯商业秘密案件中,如有初步证据证明侵权者聘用接触权利人商业秘密的(原)员工并与权利人生产、销售同类产品,为了调查、收集侵权者的商业信息证据,一般可采取以下方式:
1. 向人民法院申请证据保全。
这是当事人的基本诉讼权利,实际效果难以一概而论。一方面,有的法院基于各方面的考虑,不同意到侵权单位查封、扣押其商业信息;另一方面,即使法院裁定证据保全,如侵权单位拒不配合,法院难以强制执行。
2. 向工商行政管理机关举报,要求予以行政查处。
随着我国国家知识产权战略的实施与推进,工商行政机关对于查处知识产权侵权案件表现出较高的积极性,尤其是权利人为外国企业或者大型企业。如果工商行政管理机关认为侵权者涉嫌侵犯商业秘密或者进行不正当竞争,将予以立案并依法查处。但是,由于工商行政管理机关长期办理商标侵权、著作权侵权等不需要专业技能的案件,缺少办理商业秘密侵权案件的经验与专业技能,需要律师与之积极沟通与配合,方可能取得实效。同时,与人民法院面临同样的困境,其强制执行力较弱,一旦侵权单位拒不配合,难以获得有效证据。
3. 向公安机关经侦大队举报,争取刑事立案。
侵犯商业秘密罪的追诉标准为侵犯商业秘密给权利人造成的损失数额在五十万元以上的。公安机关拥有强大的侦查力量和先进的技术设备,到侵权单位调查取证几乎不会遇到什么阻力,获得侵权证据的可能性最高;其不足之处在于刑事立案的证据标准较高。
在调查、收集到侵权者的商业信息后,需要进行比对,才能确定侵权者的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相同。而比对的前提是,权利人必须明确秘密点,其中技术信息的秘密点的确定最为复杂。商业秘密的权利人往往希望将产品的整套技术图纸或者生产工艺全部作为商业秘密予以保护,但是大多数情况下其中含有许多公知技术信息 ,二者必须区分开来,法院会要求权利人具体指出技术图纸或者生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密,这需要权利人的技术人员甚至专门聘请的技术专家对秘密点进行书面说明。秘密点确定后,对于经营信息,法院可以直接进行对比并得出结论;对于技术信息,法院一般会将原告的技术资料、秘密点说明和被告的技术资料及其抗辩证据作为鉴定材料委托鉴定机构对被告的技术信息与权利人的技术秘密是否相同或者实质相同出具鉴定意见。如果被告提供虚假的技术信息,权利人对被告提供的技术方案有异议,认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或者无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的,可先就被告的技术的实用性进行鉴定。
如果无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息,其结果可想而知 ,目前尚未看到人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第七十五条 的规定推定被告侵权成立的商业秘密案件。实践中,很多数情况下权利人因无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息而被迫放弃追究侵权者的法律责任,这是商业秘密案件数量极少的一大主因。据最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况所记载的数据统计,全国地方人民法院2010-2012年度每年新收不正当竞争民事一审案件分别为1131件,1137件,1123件(可以毫不夸张地说,其中大部分不是商业秘密案件),以侵犯商业秘密罪判决的案件分别为50件,49件、43件。
其次,司法实践中权利人几乎无法提供直接证据证明侵权者采取不正当手段的事实。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18 号)第25条规定,商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件,根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验,能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性,可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立,但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。 这确立了“实质相同加接触”原则,适当降低了权利人的举证责任。
三、 如何举证“权利人因被侵权所受到的损失”?
我国现行法律对于民事案件中如何确定权利人的损失作了明确规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十七条的规定,“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。” “因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”结合《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释(2001)21号)第二十条的规定,权利人因被侵权所受到的损失应区分以下情况分别确定:
1. 侵权行为导致商业秘密被公开的,权利人的损失应当根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
2. 侵权行为未导致商业秘密被公开的,权利人的损失可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行确定。具体来说,包括:(1)根据权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算;(2)根据侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算;(3)根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。合理利润一般按照侵权者的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权者,可以按照销售利润计算;(4)适用定额赔偿办法计算。适用定额赔偿办法时,应当根据以下因素综合确定赔偿数额:侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等;原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益;合理的转让费、许可使用费等收益、报酬;被告的过错程度;被告有无侵权史;被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录;等等。
司法实践中,权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的数量,几乎无法举证,因为多数情况下,权利人的产品销量并未因侵权而直接减少,即使销量减少,也可能是市场其他因素导致,难以证明二者之间的因果关系。考虑到实践中侵权单位的财务账册不规范、不健全以及侵权产品的利润一般远低于权利人的产品利润,因此,以“侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积”计算权利人的损失是一种较为常用的方法,例如,“昆山埃索托普化工有限公司、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司诉上海化工研究院、原审被告陈伟元、程尚雄、强剑康侵害商业秘密纠纷上诉案[上海市高级人民法院(2005)沪高民三(知)终字第40号民事判决书] ”即采用这一计算方法。
关于侵权产品的销售数量,一般可以通过以下途径调查取证:
1. 向人民法院申请证据保全,查封、扣押侵权单位的财务账册、销售合同、发票等证据,委托审计。
2. 向人民法院申请调查、收集证据,到侵权单位所在地的国家税务局查询侵权单位的增值税专用发票开具明细。
3. 向侵权单位的买方调查、收集有关销售合同、发票证据。
关于权利人的每件商业秘密产品的合理利润,可以聘请审计单位对此进行专项审计。其中,合理利润按照营业利润而非税后利润计算符合计算侵权损害赔偿额的一般原则 ,因为权利人获得赔偿后仍需要缴纳企业所得税,审计过程中应当予以特别注意。
侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。在刑事案件中如何确定权利人的损失,我国刑事法律未作明确规定,司法实践中做法不一。例如,“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ”按照该行业平均利润标准计算侵权者所获得的利润,视为权利人的损失;“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 在未认定侵权导致商业秘密被公开的情况下,直接参照权利人技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算权利人的经济损失;“幸发芬侵犯商业秘密上诉案[湖北省汉江市中级人民法院(2008)汉刑终字第9号刑事裁定书]” 引用《中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》 ,认为“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”笔者曾在一起侵犯商业秘密刑事案件中作为受害人的代理人参加刑事诉讼,主张我国刑事法律未规定如何确定权利人的损失,应当参照民事法律规定执行,即“权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数×权利人每件产品的合理利润可以视为权利人因侵权所受到的损失”,最终为检察院和法院所采纳。该刑事案件作为唯一一起侵犯商业秘密罪案入选2012江苏法院知识产权司法保护典型案例 。
四、 权利人能否提起刑事附带民事诉讼?
关于侵犯商业秘密刑事案件中被害人能否提起刑事附带民事诉讼,司法实践中做法不一。例如,最高人民法院公报案例“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ” 和最高人民法院公布的典型案例“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 均支持被害人提起刑事附带民事诉讼,而最高人民法院公布的典型案例“苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良侵犯商业秘密上诉案[辽宁省沈阳市中级人民法院(2007)沈刑二终字第259号刑事判决书] ”中明确指出,侵犯商业秘密罪案不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款 规定的附带民事诉讼的范畴。
无锡市中级人民法院、无锡市人民检察院、无锡市公安局于2011年6月30日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题的意见(试行)》第二十六条规定,“在适用刑法第六十四条时,除有确切证据证明被害人的合法财产为犯罪分子所占有而应当及时返还外,知识产权权利人对犯罪分子主张知识产权侵权损失赔偿的,应另行通过民事诉讼程序处理,而不宜从犯罪分子的违法所得中直接退赔。”因此,无锡市中级人民法院及其基层法院均不受理侵犯知识产权刑事案件的被害人提起刑事附带民事诉讼。被害人必须等待刑事案件结束后另行提起民事诉讼请求侵权者承担停止侵权、赔偿损失等民事责任,这无形中增加了被害人的时间成本和诉讼成本,也不利于节约司法资源。
笔者认为,根据我国《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条的规定,只要被害人因为被告人的犯罪行为而遭受物质损失,就有权提起刑事附带民事诉讼,侵犯商业秘密刑事案件的被害人不应被排除在外。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)将刑事附带民事诉讼范围局限于人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失两种情形,与法律规定不符,应尽早予以修改或者废止。
五、 加强商业秘密保护的对策
“企业员工离职后另行设立公司或者跳槽到竞争对手单位,生产与原单位相同的产品,以低价恶性竞争”几乎是每一个商业秘密侵权案件中的经典桥段。企业的商业秘密之所以会泄漏,一方面则源于企业普遍缺少保密意识,他人可以轻易获取企业的商业秘密;另一方面源于我国立法不完善,执法不严,违法成本过低。如何加强商业秘密保护,是立法者、执法者(包括行政机关和司法机关)、企业共同面对的课题。
首先,对于企业来说,应当增强保密意识和证据意识,事前防范是关键。
商业秘密一旦泄露,不但难以追究侵权者的法律责任,而且商业秘密随时可能被公开而丧失价值。因此,商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济。笔者建议,企业应当通过以下方面加强商业秘密保护:
1. 建立商业秘密保护规章制度;
2. 建立专门的商业秘密管理机构;
3. 明确商业秘密的范围,分类并划分等级;
4. 建立全方位、多层次、针对性的保密措施。例如:限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;在涉密信息的载体上标有保密标志;对于涉密信息采用密码或者代码等;签订保密协议;对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;等等。

广州市市区内街小巷交通管理规定

广东省广州市人民政府


广州市市区内街小巷交通管理规定
广州市人民政府



为维护市区内街、小巷的交通秩序,确保人行安全,特作如下规定:
第一条 市区内街、小巷的交通秩序管理,由公安和城建管理部门负责。
第二条 凡经市、区公安交通管理和城建管理部门确认可通行汽车的内街,由市公安局交通大队和市城建管理部门按三级马路管理。
第三条 除列为按三级马路管理的内街外,其余的内街、小巷的交通管理由区公安分局、区城建管理部门和公安派出所负责。
第四条 各区公安分局和区城建管理部门根据辖区内街巷的实际情况,按路宽三点五米以下禁止骑摩托车、自行车的原则,划定准许或禁止骑行的街巷。
第五条 准许在街巷骑行的车辆,必须靠右行驶,并应主动避让行人。骑摩托车时速不得十公里。并禁止鸣喇叭。
第六条 禁止骑摩托车和自行车的街巷,应在入口处设置“禁止车辆骑行”的交通标志牌。
交通标志牌,由市公安交通管理部门统一制作、设置,所需经费按管理权限分别由市、区城建部门支付。
第七条 临时占用内街、小巷摆设摊档、堆物作业或开挖街巷路面的单位和个人,必须向所在区占用道路联合审批小组申请,经批准后,由区公安分局核发“临时占用道路许可证”,并按规定缴纳占用道路费或开挖街巷路面费。
因抢险、抢修工程急需挖掘街巷路面的,应在动工的同时报所在区占用道路联合审批小组审批;并按本条上款规定领证和缴纳费用。
第八条 未经批准擅自占用、开挖街巷路面或虽经批准但超占面积、超过占用期限的,以及不按标准修复路面的,除责令限期改正外,并处以每天每平方米五元的罚款。但一次性罚款不能超过二千元。
第九条 在内街、小巷违反交通管理规定,以及由此造成交通堵塞或轻微碰撞伤害的违章行为,由所在公安派出所按章处理;构成交通事故的,由所在区公安交通管理部门处理。
第十条 本规定从一九八七年一月一日起施行。本市过去颁布的有关规定,如与本规定有不符的,以本规定为准。




1986年12月3日

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